當(dāng)前位置：文章首頁(yè) >> 思想評(píng)論 >> 一家之言 >> 2011年8月30日，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案（草案）》公布，其中第六十八條規(guī)定：
增加一條，作為第一百八十七條：“經(jīng)人民法院依法通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人沒(méi)有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”
同時(shí)，又在《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案（草案）》說(shuō)明中強(qiáng)調(diào)：“考慮到強(qiáng)制配偶、父母、子女在法庭上對(duì)被告人進(jìn)行指證，不利于家庭關(guān)系的維系，因此，規(guī)定被告人的配偶、父母、子女除外。”
這一微小的修改，原意是完善證人制度，解決刑事訴訟案件中證人出庭難的問(wèn)題，然而，這也意味著中國(guó)的刑事訴訟30年來(lái)第一次在審判程序中考慮人倫的因素，把是否有利于“家庭關(guān)系的維系”納入立法的考慮范圍。相對(duì)于整個(gè)刑法、刑訴與民訴體系對(duì)保護(hù)家庭親情的漠視，任何進(jìn)步，即便再微小，也值得鼓勵(lì)。而且，這一修改，在法理上接續(xù)了中華法系古今嬗變的脈絡(luò)，是《論語(yǔ)》中“父子相隱”思想、《唐律》中“同居相為容隱”制度、《六法全書(shū)》中藏匿犯罪親屬減刑與親屬拒證權(quán)的部分延續(xù)。通過(guò)追溯“父子相隱”思想及其制度史，可以檢討《刑訴》新增一百八十七條的得失。
古典思想與律法中的“親親相隱”
中國(guó)歷史上，《論語(yǔ)·子路》有一個(gè)經(jīng)典表述：“葉公語(yǔ)孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。’孔子曰：‘吾黨之直者異于是。父為子隱，子為父隱，直在其中矣。’”在孔子看來(lái)，父親犯罪，兒子為父親隱瞞，父親為兒子隱瞞，這種出自人的內(nèi)在情感的行為，真正表現(xiàn)了“直”。這種“直”保護(hù)了父子之間的人倫關(guān)系，避免用行政力量去破壞父子天倫。因?yàn)�，父子之天倫，正是一個(gè)人道德養(yǎng)育的出發(fā)點(diǎn)。一種政治設(shè)計(jì)如果為了懲治犯罪之惡，不惜以破壞父子天倫作為手段，那便是實(shí)行了更大的惡。國(guó)家權(quán)力如果為了維護(hù)社會(huì)秩序，而不惜以破壞家庭關(guān)系，那便是抽空了社會(huì)秩序賴以建立的根基。
孔子之后，“父子相隱”思想逐漸被接受。尤其是漢代之后，歷代以儒學(xué)為立國(guó)之本，“父子相隱”思想逐漸制度化，縱觀漢唐至今兩千多年的歷史，在立法中體現(xiàn)“父子相隱”思想通過(guò)制度實(shí)現(xiàn)，其制度形態(tài)主要經(jīng)過(guò)三個(gè)階段�？梢杂萌缦卤砀癖硎荆�
第一階段，是肇始于西漢，固定于盛唐，綿延至晚清刑律的“同居相為容隱”的規(guī)定。
漢代一開(kāi)始沿用秦代的刑法，自漢武帝獨(dú)尊儒術(shù)之后，法律儒家化開(kāi)始，而“父子相隱”思想逐步被接受。而到了唐代，“父子相隱”思想在刑律中確定化�！短坡伞芬�(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之?huà)D、夫之兄弟及妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱，皆勿論，即漏露其事及語(yǔ)消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律。”這一規(guī)定的基本內(nèi)容，從《唐律》歷經(jīng)宋、元、明、清，都沒(méi)有重大的改動(dòng)。在容隱范圍上，這一規(guī)定講容隱的范圍從“父子”擴(kuò)大到整個(gè)家族，以及外親家族，甚至是家中的部曲、奴婢。它針對(duì)的對(duì)象，主要是同居共財(cái)?shù)募易濉奶坡傻角迓傻倪@一規(guī)定，主要帶來(lái)兩種結(jié)果，先是以“親親”為基礎(chǔ)的社會(huì)道德的建構(gòu)，對(duì)每一個(gè)人來(lái)說(shuō)，首先要愛(ài)自己的親人，才能愛(ài)其他人，愛(ài)親人是愛(ài)其他人的起點(diǎn)與基礎(chǔ)，如果破壞了這一起點(diǎn)和基礎(chǔ)，便破壞了一個(gè)人正常的倫理情感。所以，在制度建構(gòu)中，要為每一個(gè)人的正常倫理情感留下足夠的空間。“同居相為容隱”的規(guī)定，尊重每個(gè)人自然而然的倫理情感，而避免以政治權(quán)力去破壞倫理。其次，是家族自治得以真正實(shí)現(xiàn)，在傳統(tǒng)社會(huì)，家是一個(gè)人德性的第一學(xué)校，家庭倫理是社會(huì)倫理的基礎(chǔ)，所以，在立法中，要尊重家族內(nèi)部的自治空間。
現(xiàn)代刑法體制中的“權(quán)利”
第二階段，是在晚清時(shí)期，刑律修改者沈家本、伍廷芳等人，充分考慮到中國(guó)的實(shí)際情況，將“親親相隱”思想與現(xiàn)代權(quán)利、平等思想相結(jié)合，民國(guó)《六法全書(shū)》繼承了晚清刑律改革，“親親相隱”思想制度化為“藏匿人犯及湮滅證據(jù)罪”以及親屬拒證權(quán)的相關(guān)規(guī)定。
“父子相隱”的觀念從清律中的“親屬相為容隱”，轉(zhuǎn)化為沈家本等人起草的《新刑律草案》到民國(guó)《六法全書(shū)》中的親屬匿罪、拒證特免權(quán)。這昭示了“禮”逐漸退出 “法”的范圍，人們的基本關(guān)系，從以綱常倫紀(jì)相結(jié)合轉(zhuǎn)向以平等、權(quán)利精神相結(jié)合的過(guò)程。這一規(guī)定最重要的特征，就是尊重權(quán)利。正常情況下，每一個(gè)人在親屬犯罪時(shí)，都不會(huì)主動(dòng)去揭發(fā)舉證，這種普遍的人情，轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定中的權(quán)利，即把是否舉證的權(quán)利歸還給具體的個(gè)人進(jìn)行選擇，而國(guó)家機(jī)關(guān)不能予以干涉。
第三階段，是在革命思想與階級(jí)斗爭(zhēng)思維的影響下，廢除一切“親親相隱”的可能，弱化家庭，而建立個(gè)人直接面對(duì)國(guó)家的政治制度。
1949年之后的法律體系，是在廢除《六法全書(shū)》，建立革命性法律的基礎(chǔ)上修訂的。而關(guān)于“親人犯罪該怎么辦”的問(wèn)題，放在革命視野中，就變成敵我矛盾的問(wèn)題。
直到今天，1999年修改通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法》第三百一十條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。”而后并沒(méi)有加上關(guān)于親屬之間的特別規(guī)定。這些條文的規(guī)定，是階級(jí)斗爭(zhēng)時(shí)代的后遺癥。在階級(jí)斗爭(zhēng)時(shí)代，“親不親，階級(jí)分”的口號(hào)導(dǎo)致家庭被人為地劃分成分，國(guó)家權(quán)力把個(gè)體從家庭中剝離出來(lái)，讓個(gè)體直接面對(duì)國(guó)家，服從國(guó)家。因此，刑律完全不為家庭的維護(hù)留下任何空隙。而后階級(jí)斗爭(zhēng)時(shí)代雖然承認(rèn)家庭的價(jià)值，但是仍然無(wú)視親情的價(jià)值與個(gè)人的權(quán)利，一旦犯罪，便不但是國(guó)家專政的目標(biāo)，而且是家庭排斥的對(duì)象，一個(gè)犯罪者不但是國(guó)家的敵人，而且必須被視為家庭的敵人。這既是對(duì)家庭倫常的模式，也是對(duì)個(gè)人權(quán)利的踐踏。
保護(hù)親情與維護(hù)權(quán)利
目前刑事訴訟案件證人出庭率極低是一種現(xiàn)實(shí)狀況，即便并不規(guī)定親屬拒證，親屬也同樣可以拒不出庭�！缎淌略V訟法修正案（草案）》第一百八十七條以法律的形式確認(rèn)了核心家庭內(nèi)部親屬拒絕出庭的權(quán)利，目的只是為了強(qiáng)制親屬以外證人出庭，因此，這樣的規(guī)定，不可能有什么真正的社會(huì)影響。但是就立法思想而言，名義上重視家庭關(guān)系的維護(hù)，以及歸還公民的正當(dāng)權(quán)利，則可以視為一種值得鼓勵(lì)的進(jìn)步。
但是，對(duì)拒絕出庭權(quán)利的部分承認(rèn)，絕非意味著給予公民拒證權(quán)，也非意味真正尊重犯罪者家屬的情感。“親親相隱”在民國(guó)時(shí)期的《六法全書(shū)》中，分落于兩種規(guī)定，一是《刑訴》、《民訴》規(guī)定的親屬拒證權(quán)，一是《刑法》規(guī)定的親屬藏匿犯人、湮滅證據(jù)減罪免罪，而目前的法律體系，對(duì)前一方面略有涉及，對(duì)后一方面完全未改。
在這些條文中，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”一條非常關(guān)鍵，這條規(guī)定意味著在案件的偵查取證過(guò)程中，有關(guān)部門可以任意傳喚被告人的父母、兒女、丈夫或妻子等近親屬，要求他們作證，并且，如果他們出于對(duì)至親的保護(hù)而拒絕作證，則成了違法行為，如果他們作偽證或隱匿罪證，則必須依法處理。
拒證權(quán)是一種基于自然情感的正當(dāng)權(quán)利。構(gòu)成人類社會(huì)最基本的單位是家庭，家人之間的情感，也不是人為的情感，而是自然的情感。維系好這些自然情感，便維護(hù)了整個(gè)社會(huì)的道德根基。而破壞了這種自然情感，不管是以何種道德的名義，都會(huì)抽空了社會(huì)賴以建立的道德基礎(chǔ)。必須強(qiáng)調(diào)的是，承認(rèn)拒證權(quán)絕非縱容犯罪，也不是放任親屬縱容犯罪，而是認(rèn)為不應(yīng)該強(qiáng)迫親屬參與懲治犯罪，應(yīng)該將是否參與懲治犯罪的權(quán)利交給犯罪者的親屬。親屬可以根據(jù)具體情況，決定是否指證犯罪。
法律的責(zé)任
在共和國(guó)前30年的政治思維中，“家”（從家族到家庭）是政治打擊的對(duì)象。尤其是當(dāng)社會(huì)被人為地劃分為不同的階級(jí)，階級(jí)觀念便如利刃一般強(qiáng)行把一部分家庭的家庭成員劃分為不同的階級(jí)成分。在階級(jí)斗爭(zhēng)思維的影響下，社會(huì)結(jié)構(gòu)既不是傳統(tǒng)中國(guó)的“家—國(guó)—天下”模式，也不是現(xiàn)代社會(huì)通行的“家庭—國(guó)家—世界”模式，而是“世界—階級(jí)”模式，即把整個(gè)世界分成不同的階級(jí)，主要是資產(chǎn)階級(jí)與無(wú)產(chǎn)階級(jí)。因此，在歷次政治運(yùn)動(dòng)中，國(guó)家宣傳機(jī)器通過(guò)整體性社會(huì)動(dòng)員，一方面不把家庭當(dāng)成家庭，宣傳“親不親，階級(jí)分”，在家庭內(nèi)部展開(kāi)政治斗爭(zhēng)，鼓勵(lì)父子、夫婦、兄弟之間互相揭發(fā)，互相批斗，一方面把國(guó)家當(dāng)成大家庭，宣傳“爹親娘親不如毛主席親”，把領(lǐng)袖塑造成民族國(guó)家的大家長(zhǎng)。
而共和國(guó)后30年改革過(guò)程中，中國(guó)政治告別高蹈的理想主義，利益成為主要的動(dòng)機(jī)。但是，政治對(duì)道德的導(dǎo)向性功能，從來(lái)未曾消失。在中國(guó)傳統(tǒng)的理解中，法律的存在，最主要的目的，是以強(qiáng)制手段懲戒犯罪，從而保護(hù)社會(huì)道德。刑律是對(duì)禮樂(lè)生活的保護(hù)。這種立法思想，即是把法律視為社會(huì)道德的保護(hù)者。當(dāng)前政治的重構(gòu)，必然包含法律制度的重建。探索一條真正的中國(guó)道路，必須改變立法觀念，法律不是解決一切社會(huì)問(wèn)題的萬(wàn)能膏藥，而是保衛(wèi)社會(huì)道德的防護(hù)墻。在今天，中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)已經(jīng)完全轉(zhuǎn)化為“家庭—國(guó)家”結(jié)構(gòu)，法律應(yīng)該維護(hù)家庭關(guān)系，而不是破壞家庭關(guān)系，因此，有必要參照民國(guó)時(shí)期的《六法全書(shū)》，對(duì)《刑訴》、《民訴》乃至《刑法》的取證程序規(guī)定，做出相應(yīng)的修訂。
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