［內容摘要］中國法治的時空環(huán)境，決定了中國法律整合范圍和難度高于地域遼闊的英美法系美國，更高于地域狹小的大陸法系國家，中國法治必然是中國大法治，研究中國大法治的中國法學必然是中國大法學。因此，中國法律整合技術，既要高于美國，更要高于大陸法系國家；既需要借鑒大歷史的大歷史視野，更需要借鑒大歷史視野得以實現(xiàn)的技術角度。這是因為：“大歷史”不僅強調技術角度，為法治在技術層面融合古今中外因素建立大法治提供了可能，而且突顯中國本位，為法治在技術層面融合中國元素建立中國大法治提供了可能，“大歷史”還強調“歷史上的長期合理性”，為中國大法治向技術層面推進提供了不竭動力。
�。坳P 鍵 詞］大歷史 中國大法治 中國大法學 技術角度 觀念角度
自本土資源說提出關注中國法治的本土資源以來，尤其是近幾年，中國法治的中國元素又受到了學人的關注：如有的側重于立法考察，認識到中國法律成為“外來法”的危險，中國法律應“更好地回應中國社會現(xiàn)實”；有的側重法律實踐考察，客觀展示中國元素在司法和守法中的作用；有的側重于中國法學的考察，意識到中國法學缺乏“主體(中國) 性”的危害，中國法學應該有中國元素；還有的從總體角度認為，中國法治應該走“中國特色社會主義法治道路”、“自主型法治進路”、“適合中國國情的自主型法制現(xiàn)代化道路”�？傮w來看，這些研究大多側重規(guī)范層面(如從習慣法入手) 和觀念角度( 如思想、文化、哲學、價值、功能等角度)，因此，在觀念上，不論是當政者還是這些學者，在中國法治應該有中國元素的理論問題上，不存在根本性分歧，形成了一定的共識。但在怎樣使中國元素有效地融進中國法治的技術問題上，也就是中國法治如何在技術層面上融合中國元素，或者說中國法治的研究如何從觀念層面推進到技術層面，目前還缺乏有效而深入的研究。這就是本文要著重探討的問題。在這個問題上，筆者受黃仁宇大歷史( macro － history) 的啟示，認為中國法治應該借鑒大歷史的方法。“大歷史”是黃仁宇受經濟學中劃分宏觀經濟學與微觀經濟學的啟發(fā)，“改稱大小，轉用于歷史，顯系模仿而非發(fā)明”。［1］中文版自序“大歷史”是他研究的對象，更是他研究歷史的方法和視野，是兩者的高度統(tǒng)一。“歷史學不專恃記憶，它本身也成為一種思維的方法”。［1］中文版自序“大歷史”追尋“歷史上的長期合理性”，而不只是滿足于現(xiàn)實的合理性和未來的合理性，時間間距較長，動輒牽涉一個世紀或一個朝代，甚至整個“中國大歷史”和整個西方大歷史，相信歷史前后連貫，有連續(xù)性。“大歷史”的空間間距較寬，主張“放寬歷史的視域”，“中外聯(lián)系”，根本宗旨是“從中西的比較揭示中國歷史的特殊問題”，強調中國本位，是“中國大歷史”。“大歷史”從技術角度，盡量站在歷史與現(xiàn)實、中方與西方的中間，著重研究“( 大) 歷史何以如是地展開”； 這是大歷史拉長時間間距、放寬空間間距的大歷史視野之所以能有效地打通古代與現(xiàn)代、中國與西方之間的聯(lián)系，保障其“站在中間”的技術保障。中國法治之所以需要大歷史，筆者認為主要有以下方面的原因：
一、擺脫西方現(xiàn)代法治歷時性危機需要“大歷史”
雅斯培( Karl Jasper) 在《歷史的源頭與終結》一書中指出： 中國、印度、希臘、近東等地區(qū)，在公元前一千年間，都出現(xiàn)了一些開創(chuàng)性的思想家。他們不像以后文化專家那樣，只曉得解釋遺留下來的文化傳統(tǒng)，而是以獨特的眼光，開放的心靈，高瞻遠矚，繼往開來，立說成家，各自替所屬地區(qū)日后文化思想的發(fā)展定下路向。這就是昂格爾所指的早期古人和經院哲學家的政治思想傳統(tǒng)，也是后繼者背上的第一個包袱———政治哲學包袱。［2］P3西方第二個包袱“社會理論的‘歷史包袱’”，是“19 世紀后半葉和 20 世紀前幾十年創(chuàng)立了后來以社會理論著稱的那些人的態(tài)度，尤其馬克思、杜克海姆和韋伯。從他們時代以來的大部分社會思想或者是對他們的學說進行評論，或者是在他們創(chuàng)立的傳統(tǒng)內進行專門化的工作”。［2］P1 －2昂格爾因此總結道： “偉大的人物讓后繼者背上包袱是常有的事……后來者總像是處于困境之中： 或者僅僅是偉人們留下的遺產的看管人，或者雖希望獨立，但由于對成功缺乏信心，只能將抱負大大壓縮，并開始以技術上的熟練性在狹小的領域內進行耕耘”。［2］P2
在如何擺脫西方社會理論困境時，昂格爾的話同樣有啟發(fā)意義，他說： “一旦偉大的時代過去很長一段時間以后，人們就比較容易自立。人們在其影響下生活的思想家可能被界定為經典作家。這種把與人們最直接相關的名作界定為經典著作的行為，可能有一種難以理解的解放效應，因為它意味著人們已經能夠承認并仿效過去時代的理論家，而同時又保持一種對自己境遇的獨特意識和有待于完成的使命的神圣意識。”［2］P2在這種歷史向度指引下，昂格爾通過與非西方歷史比較，理論地重構了西方法治是如何形成的，也回顧了西方法治又是怎樣在經典社會理論家的現(xiàn)代化觀點指引下逐步走向衰落的。［2］P41 －225
昂格爾這種理論地重構西方法律發(fā)展的歷史方法，在其他學者的有關研究中也有所體現(xiàn)。如諾內特和塞爾茲尼克，從社會組織角度，理論地重構了西方法律發(fā)展的歷史進程，將其分為壓制型法和自治型法，并在此基礎上，指出西方法律改革方向是邁向回應型法。再如哈耶克在對普通法歷史研究基礎上認為，西方之所以出現(xiàn)了法制對自由的侵犯、法治的危機，是因為法律規(guī)則的日益一元化———外部規(guī)則即哈耶克所稱為的立法，以及帶來的法律秩序的日益一元化———外部秩序，因此，西方擺脫法治困境的出路在于，恢復以往西方法律規(guī)則的二元性———外部規(guī)則與內部規(guī)則即哈耶克所稱為的嚴格意義上的法律，以及社會秩序和法律秩序的二元性———外部秩序和內部秩序。
在這些學者研究中，伯爾曼對歷史方法在擺脫西方現(xiàn)代法治危機中的意義，旗幟鮮明，在此值得特別關注。他引用奧科塔威·帕斯的話說： “一個社會每當發(fā)現(xiàn)自己處于危機之中，就會本能地轉眼回顧它的起源并從那里尋找癥結”；［3］P665 －666引用德日進的話說： “過去已經向我顯示如何建設未來。”［3］序言作為社會組成部分的法律，也是如此： “歷史向度的喪失是現(xiàn)代法律危機的原因”，［4］P5 －7擺脫現(xiàn)代法律危機，找到西方法治向何處去的方法，就是回溯我們借以到達今天路徑的歷史。但是，“如果沒有一種對于過去的重新整合，那么，既不能回溯我們過去的足跡也不能找到未來的指導路線。”［2］序言為此，還需要克服下列現(xiàn)象： “將法律歸結為一套處理事務的技術性手段；使法律脫離于歷史； 把一國法律等同于我們全部法律，把一國的法律史等同于我們全部的法律史。也需要清除以下謬見： 排他的政治的和分析的法學( 法律實證主義) ，或孤傲的哲理的和道德的法學( 自然法學) ，唯我獨尊的歷史的和社會—經濟的法學( 歷史法學派，法的社會理論) 。我們需要一種能夠綜合這三個傳統(tǒng)學派并超越它們的法學”。［3］序言這就是諾內特和塞爾茲尼克主張的“一種社會科學的策略”：［5］P9“為了使法理學更加貼切、更具活力，就必須重新整合法律的、政治的和社會的理論”；［5］P3“一種不局限于一個國家或晚近的過去的歷史觀，而是一種復合的歷史觀”。［3］序言這種復合的歷史觀，就是黃仁宇所說的大歷史觀。
西方學者的這種從西方法治發(fā)展歷史中追尋其造成現(xiàn)代法治危機的原因，并在歷史和現(xiàn)實的高度指出其未來擺脫法治危機的方法，實際上就是黃仁宇在研究中國歷史中明確提出的大歷史的方法和視野。在法治轉型內容上，如果說中國現(xiàn)代法治轉型面臨的是從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉型，那么西方現(xiàn)代法治面臨著從形式法治向實質法治、硬性法治向軟性法治、現(xiàn)代法治向后現(xiàn)代法治轉型，但兩者在其視野和方法上，存在可借鑒之處。
二、走出中國法治理論層面共時性雙重困境更需要“大歷史”
如果說現(xiàn)代西方法治存在的是歷時性的現(xiàn)代化困境，即“社會理論的‘歷史包袱’”，那么，當代中國法治在理論層面存在著共時性的雙重困境，為了研究的方便姑且稱之為傳統(tǒng)困境和現(xiàn)代化困境。
中國法治的傳統(tǒng)困境，就是昂格爾所說的“政治哲學包袱”。昂格爾總結的“偉大的人物讓后繼者背上包袱”的觀點，也適合中國。馮友蘭從哲學角度，將中國上起周秦下至清末只劃分為兩大階段：自孔子到淮南王為‘子學時代’，歷史時間不過四百余年；自董仲舒到康有為為‘經學時代’，歷史時間長及二千余年。［6］P9并認為：“在此時代(經學時代———引者注)中諸哲學家無論有無新見，皆須依傍古代哲學家之名，如以舊瓶裝新酒焉。”［7］P19楊鴻烈將中國法律思想分為四個時代：殷周萌芽時代、儒墨道法諸家對立時代、儒家獨霸時代和歐美法系侵入時代。并認為，儒墨道法諸家對立時代是中國法律思想史上的“黃金時代”，在以前幾世紀和此后的數(shù)千年內都不曾有過和它相比的時代，［8］P6－7可以算作是雅斯培所稱的產生開創(chuàng)性思想家和昂格爾所說的產生偉大人物的時代，也大致相當于馮友蘭所稱的子學時代。對于儒家獨霸時代，楊鴻烈解釋說：“儒家學說經歷兩漢在社會上的勢力業(yè)已造成，后此三國、魏晉南北朝、隋唐、五代、宋、元、明、清的君主自然也就一循舊貫，尊儒家學說若‘天之經地之義’，而兩千年來中國的法律思想也就成為儒家的法律思想了”；兩千年來在儒家思想支配下的中國法律內容全體的根本原理，實在沒有什么重大改變和沖突的地方。［8］P94－96這個時期也就是馮友蘭所稱的經學時代，中國思想并沒有突破性的發(fā)展，只是在前人思想基礎上做一些解釋性和精細化的工作，也就是昂格爾所說的偉人們的遺產的看管人，或者以技術上的熟練性在狹小的領域內進行耕耘。在昂格爾的意義上，它可以算作中國歷史上的第一個包袱或者說困境。與西方比較而言，中國歷史上的這個包袱確實太沉重了，一直背到了近代社會，甚至還存活于現(xiàn)代社會，“中國民族的確是太老大了，肩背上到處都是沉重的歷史塵垢，以致步履艱難，進步和改革極為不易，‘搬動一張桌子也要流血’(記得是魯迅講的)。……比較起埃及、巴比倫、印度、瑪雅……等古代文明，中國文明畢竟又長久地生存延續(xù)下來，并形成了世罕其匹、如此巨大的時空實體”。［8］P308
中國法治的現(xiàn)代化困境，就是昂格爾所說的“社會理論的‘歷史包袱’”。當中國人還來不及打開并卸下這個沉重的傳統(tǒng)包袱而獲得一種解放效應的時候，就被西方卷入了一種以前稱為現(xiàn)代化現(xiàn)在又可以叫全球化的運動，開始了一種至今仍在進行的“知識引進運動”。作為這種“知識引進運動”的重要組成部分的法律，也不例外，甚至更顯突出。作為后繼者的中國法治的重要組成部分的中國法學，也正在全方位地移植或借鑒西方法學中各種各樣的理論、學說，受“現(xiàn)代化范式”所支配，大致也在從事著昂格爾所說的兩個方面的工作： 要么是西方法學的看管人，對它們的法律、法規(guī)、制度、學說、理論進行各種各樣的譯介、評論和詮釋，干著“詮釋法學”的工作； 要么是在西方法學創(chuàng)立的傳統(tǒng)內進行專門化的工作，使之日益精細化、體系化、技術化，也許正在發(fā)生著由政法法學、詮釋法學向社科法學的轉型。［9］P9 －22也許正在從正面應證霍姆斯的偉大預言： “理性地研究法律，當前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但未來屬于統(tǒng)計學和經濟學的研究者”； 也許正在從反面印證布蘭代茲的預言： “一個沒有研究過經濟學和社會學的法律人極有可能成為人民公敵。”因此，昂格爾這種對西方偉大人物與后繼者的關系概括，也可以適用于西方法治與中國法治、西方法學與中國法學之間的關系上。在這個意義上，這就是中國現(xiàn)代法治的第二個包袱或困境。
面對中國法學的這種共時性的雙重的沉重包袱，中國法學不愿也無力做出正面的回應，往往采取一種鴕鳥政策，將復雜問題簡單化、技術問題道德化的意識形態(tài)化處理方式，以此來節(jié)約其難以承受的巨大的信息成本和時間成本。如面對“傳統(tǒng)困境”，中國法治常常采取一種簡單化的處理方式，不加分辨地加以全盤否定，選取一種回避、指責、批判甚至謾罵的態(tài)度，不愿也不能對中國這段歷史做出正面的解釋和回應； 面對“現(xiàn)代化困境”尤其是西方法治及其觀念，中國法治常常采取一種不加質疑地全盤承認、接受的態(tài)度。實質上，這是一個問題的兩個緊密聯(lián)系的呈共時性存在的不同方面：
對前者的全盤否定，必然導致對后者的全盤肯定，對后者的全盤肯定，必然以對前者的全盤否定為前提； 最終使中國法治始終停留在觀念層面，難以推進到技術層面。將中國法治從觀念層面推進到技術層面，需要大歷史尤其是其技術角度。比較而言，由于中國法治雙重困境的共時性存在，西方現(xiàn)代法治危機的歷時性存在，使中國傳統(tǒng)歷史與現(xiàn)代的時間跨度比西方更大，空間間距比西方更寬，中國傳統(tǒng)法律觀念與西方現(xiàn)代法律觀念的差異更大，中國歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)代的隔膜比西方更深，將歷史與現(xiàn)實接續(xù)起來的困難比西方更大，找到歷史與現(xiàn)實的連續(xù)性和繼承性的難度比西方更大，更需要大歷史。
實際上，這種歷史視野，已經被一些學者無意識或有意識地運用于擺脫中國法治的“現(xiàn)代化困境”中。如季衛(wèi)東在他所主張的法治程序主義并沒有在中國出現(xiàn)的時候，就說： “在法治秩序的建構屢試不成、改革的目標遲遲不能達到的今天，……無論如何，首先需要換一個角度對中國傳統(tǒng)秩序原理進行考察、理解以及再理解，否則關于中國法治的討論就無法深入下去。”［10］P69遺憾的是，季衛(wèi)東與中國的其他學者一樣，由于受他法治程序主義支配，他的這種歷史方法半途而廢了，并沒有深入下去。
如果說季衛(wèi)東將歷史的方法運用到擺脫中國法治的困境中還處于初步階段的話，那么，這種歷史的方法正在被中國一些學者所強調，并明確認識到。如鄧正來大力主張要想擺脫中國法學受現(xiàn)代化范式所支配的困境，應回到經典，應精讀現(xiàn)代( 西方) 思想大師的經典著作。陳弘毅明確倡導： “從‘中國法學往何處去’到‘歷史法學’，應回到中華文化的元典和其他經典，回到關于中華文明的‘歷史法學’……歷史法學的使命，就是探索中外法文明的過去，重新認識它們，從而了解它們的現(xiàn)況，并思考它們的未來。歷史法學從事的不單是一般法制史和法律思想史從事的找歷史事實的工作的方法，還包括創(chuàng)意性的整合工作； ‘歷史法學’的從業(yè)者必須學貫中西，又了解當前中國的社會現(xiàn)實，有能力把中西法文化和法律思想融會貫通，應用于當代中國，從而營造一種現(xiàn)代型的中華法文明，一種嶄新的、具有中國特色的‘制度文明’。”［11］P15 －16
另外，還有學者以自己的實際學術研究活動來實踐這種認識，為打通中國法律的過去與現(xiàn)在、將來做不懈的學術努力。如馬小紅認為，中國古代法與中國傳統(tǒng)法是兩個不同的概念：前者已“死去”，后者卻還“活著”延續(xù)至今，并將影響中國法治建設的未來。為此，她著重對中國傳統(tǒng)法進行了建構和解析。再如梁治平在對中國法律現(xiàn)代化運動的內在觀察中，強調中國法律現(xiàn)代化的中國元素，尤其是強調了中國元素中的“歷史的斷裂與重續(xù)”和“傳統(tǒng)的延續(xù)和演變”等方面，努力將中國社會轉型時期的法治建設放在中國社會更長的歷史時期來理解，力圖打通中國法治的歷史與現(xiàn)實、未來之間的文化聯(lián)系； 還追求將中國法治置于一個更廣闊的社會空間即中國古代社會結構中來認識、研究中國法治。［12］P98 －189
上述學者的研究，主觀上對歷史視野存在厚望，認識到走出“傳統(tǒng)困境”對中國法治走出“現(xiàn)代化困境”的意義，認識到了中國傳統(tǒng)法律“文化自覺”的意義，也做出了較大的努力，并取得了一定的成就，但在如何對待中國歷史傳統(tǒng)，如何實現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化自覺，怎樣從中國法律傳統(tǒng)歷史中去開掘出對中國現(xiàn)代法治建設有意義的制度資源，怎樣從西方法律文化中去開發(fā)出對中國法治有借鑒意義的制度性資源，以保障大歷史視野和“站在中間”的立場能有效實現(xiàn)等問題上，都不同程度地沒有很好地做出明確而有說服力的回答，也沒有開展這個方面有開拓意義的法學研究實踐活動。質言之，他們都沒有明確區(qū)分法學研究中觀念角度與技術角度的不同，以及這種不同對中國古代法律傳統(tǒng)有效地實現(xiàn)其創(chuàng)造性轉換，并與西方法律文化有效地實現(xiàn)其融合的意義。他們的這些努力，往往還是停留在觀念角度研究上，使他們那種努力實現(xiàn)“中西法文化和法律思想融會貫通”的主觀愿望，常常難以得到有效的實現(xiàn)： 既難以走出中國法治的“傳統(tǒng)困境”，也難以走出中國法治的“現(xiàn)代化困境”。如馬小紅盡管有一種將中國古代與現(xiàn)代法律連接起來的良好愿望，但由于她還是一種非常明顯的觀念角度的研究，難以跨越中國傳統(tǒng)的法律觀念與現(xiàn)代西方的法律觀念之間的巨大差異，成為中國法治建設可借鑒的制度資源，使她的這種良好的愿望無法有效實現(xiàn)。
不僅如此，而且對中國法律傳統(tǒng)和西方法律文化的觀念角度的研究，還往往會加深、加劇中國法治共時性存在的“傳統(tǒng)困境”和“現(xiàn)代化困境”。中國古代法律傳統(tǒng)文化與西方現(xiàn)代法律文化，在觀念上，確實存在著許多難以逾越的鴻溝，因此，對中國傳統(tǒng)法律文化和西方現(xiàn)代法律文化觀念角度的研究，越是深刻，越是成功，就越有可能加大中西法律文化之間本來存在的觀念上的隔閡，就越有可能使我們感到中國古代傳統(tǒng)法律文化的不足和西方現(xiàn)代法律文化的優(yōu)越，就更加會使我們對中國傳統(tǒng)法律文化采取全盤否定和對西方現(xiàn)代法律文化持全盤肯定的態(tài)度，也就更加使我們難以看到中國傳統(tǒng)法律文化在技術方面對目前中國法治建設的建設性意義，同時也就遮蔽了我們對西方現(xiàn)代法律文化在技術方面的研究以及對中國現(xiàn)代法治建設更具借鑒意義的技術角度的認識和利用。如對西方司法制度的認識上，中國法學側重于對其觀念角度———如功能、價值等———的研究，而忽視了對西方實現(xiàn)這些觀念的方式、途徑等技術角度研究，從而使我國的司法雖然有很強的西方的司法理念，但無法得到像司法在西方社會中那樣的社會效果。［13］因此，如果只是對中國傳統(tǒng)法律文化進行觀念角度的研究，而不進行相應的技術角度研究，也就難以實現(xiàn)對中國傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉換，不僅不利于中國法學走出“傳統(tǒng)困境”，反而會加劇和加深中國法學面臨的“傳統(tǒng)困境”。同樣，如果只是側重于對西方現(xiàn)代法律文化的觀念角度的研究，而不進行相應的技術角度的研究，就會在借鑒、學習西方現(xiàn)代法律制度上大打折扣，使本來可以移植、能夠移植的技術制度由于主觀上認識的原因而不能有效地移植到中國現(xiàn)代法治國家的建設中來，而使那些可移植性較差的觀念制度因為缺乏相應的技術制度的配套而名存實亡，阻礙中國現(xiàn)代法治國家的建設，最終使中國法治也無法走出“現(xiàn)代化困境”。
因此，為了走出中國法治共時性存在的雙重困境，打通中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代西方法律文化相互隔閡的情形，走出中國法學陷于觀念層面難以向技術層面推進的意識形態(tài)化泥潭，中國法治在理論層面更需要一種將古今中外融合起來的研究方法，更需要一種使大歷史視野得以有效實現(xiàn)的技術角度。在這個意義上，中國法治是否能真正從理論上走出共時性存在的雙重困境，在于中國法治是否能從側重觀念角度的研究轉向技術角度的研究。
三、中國大法治在實踐上向技術層面推進也需要“大歷史”
中國法治歷時性雙重困境的存在，在主觀上是由于觀念角度研究與技術角度研究的不分及其后者研究的不足，在客觀上是由于中國法治是中國大法治，在實踐上向技術層面推進也需要大歷史尤其是技術角度； 在社會層面更為根本的則是由中國社會的基本國情所決定的。
根據(jù)《牛津大辭典》的解釋，institution( 制度) 與constitution( 憲法) 分別是由 institute 和 constitute 演變而來。其中，institute = in( 進入) + stitute( set up，place，建立、放) ，翻譯成中文就是“建立進去”的意思； constitute = con( 一起、共同) + stitute，翻譯成中文就是“放到一起”的意思。因此，不只是憲法( consti-tution) 有整合、構成、組成的意思，所有的制度( insti-tution) 尤其是法律制度，也具有整合、構成、組成的意思。［14］這就是許多學者(
如杜爾凱姆、帕森斯、龐德、科特威爾等) 研究過的法律整合功能。法律整合，在宏觀層面就是將一國或一定范圍中的各種存在結構性差異的因素，大體包括自然地理結構性因素和人文地理結構性因素，傳統(tǒng)結構性因素和現(xiàn)代結構性因素，整合進同一法律制度之中； 在中觀層面就是將一國或一定范圍中各種存在結構性差異的社會組織( 如立法組織、執(zhí)法組織和司法組織等) ，整合進同一法律制度之中； 在微觀層面就是將各種存在結構性差異的人的社會行為，整合進同一法律制度設定的軌道中；最后將宏觀、中觀和微觀層面的整合形成一個和諧統(tǒng)一的有機整體，用博弈論的話說就是形成“納什均衡”或“不動點”。整合功能是各個時期、各個國家的法律所共有的功能，但因整合對象不同，法律整合的難度、程度、效果不同，法律整合技術的要求也不同。
從中國法治的空間間距來看，中國的地域遠比大陸法系的法國、德國、意大利等歐洲“大國”遼闊。中國有 960 萬平方公里，歐洲大陸法系的“大國”法國、德國、意大利各有 55． 2、35． 7、30． 1 萬平方公里，分別只有中國國土面積的約 1/18、1/27、1/32。從歷史上來看，中國的國土面積比大陸法系的發(fā)源地古希臘更為遼闊，古希臘最大城邦斯巴達的面積僅有 8400 平方公里，雅典也不超過 2400 平方公里。費爾南·布羅代爾在描述當時雅典公民民主參與的情景時寫道：“當雅典西端的普尼克斯( Pnyx) 山頂上升起通知召開人民議會的黑煙時，城邦農民便拄起拐杖，徒步走向鄰近的雅典城去履行自己的公民職責。”［15］P199 －200
因地域遼闊，中國有世界上最長的海岸線，有世界上最長的河流，還有“世界的屋脊”，世界上應有的地形、地貌類型在中國幾乎都可以找到； 氣候環(huán)境相應地出現(xiàn)了由亞熱帶逐漸過渡到大陸性寒帶季風的多樣性氣候； 各地的交通條件差異較大； 自然資源分布極不均勻。因地域遼闊，中國有 126，743 萬人口，占全世界人口的五分之一，是法國人口 5，889 萬的20 多倍、德國人口 8，215 萬的 16 倍、意大利人口 5，769 萬 20 多倍、古希臘最大城邦斯巴達人口 40 萬的3，000 多倍。
因地域遼闊和人口眾多，中國現(xiàn)在還是一個經濟發(fā)展極度不平衡的大國，既存在著由地理環(huán)境帶來的東、中、西的地域性不平衡，也存在著歷史原因帶來的“城鄉(xiāng)分治”的二元結構性不平衡，還存在著出于經濟戰(zhàn)略考慮而帶來的政策性不平衡； 中國還是一個政治發(fā)展不平衡的大國，有民族結構原因帶來的民族區(qū)域自治，有經濟帶來的經濟特區(qū)制度，還有歷史原因帶來的“一國兩制”，將來甚至還可能出現(xiàn)臺灣的更加高度自治； 中國的文化發(fā)展也極不平衡，“人類文化從源頭處看，大致不外三型： 一游牧文化，二農耕文化，三商業(yè)文化。游牧文化發(fā)源在高寒的草原地帶，農耕文化發(fā)源在河流灌溉的平原，商業(yè)文化發(fā)源在濱海地帶以及近海之島嶼”。［16］P2中國至今還不同程度地存在著“十里不同風，百里不同俗”的情形，人們的風俗習慣、生活方式的地域性差異和民族性差異較大。
中國法律整合面對的是這種自然的、地理的、政治的、經濟的、文化的等方面的結構性差異因素，面臨著大陸法系任何一個國家難以預料的困難。如果將法治理解為一般人的生活方式，單純以地域面積和人口數(shù)量來測算法律整合的難度，中國法律整合的難度是法國的 360 多倍，德國的 432 倍，意大利的 640多倍。
從中國法治的時間間距來看，中國法律整合的難度也是地域相近的美國無法比擬的。中國有五千余年的歷史文化，是世界四大文明中唯一存活至今的古老文明。中國文化傳統(tǒng)形成后，自成一體，形成了一種“超穩(wěn)定的結構”，從未間斷，在歷史上從來沒有被真正征服過。在古代，盡管出現(xiàn)過短暫的被外族統(tǒng)治時期，但都免不了被“漢化”的命運。在近代，盡管發(fā)生了許多戰(zhàn)爭、革命甚至“打到孔家店”的文化批評等激烈的運動，但中國社會仍然是一個“文化共同體”，至多也只是一個“半封建半殖民地”的國家。在現(xiàn)代，中國的傳統(tǒng)文化并沒有消失，以各種不同的形式顯示其頑強的生命力； 相反，隨著中國偉大民族復興運動的推進，大有卷土重來之勢。中國今天法治建設面對的是五千余年的歷史文化，而美國如果從最早的 15 世紀末，西班牙、荷蘭、法國、英國等國開始向北美洲移民算起，到美國獨立建國時( 1776 年) ，面對的只不過 300 多年的歷史傳統(tǒng)，只相當于中國的約1/17。
另外，如果以近代鴉片戰(zhàn)爭作為中國法治形成的起點，中國的人口是 4 億，是美國建國時人口 200 萬的 200 倍，中國目前的地域面積是美國形成初期十三個州的面積 70 萬平方公里的近 14 倍。［17］P56如果以改革開放后作為我國現(xiàn)代法治建設的真正開端，中美的地域面積相近，但中國的人口是美國目前人口 28，155 萬的 4 倍多。
更為重要的是，中國法治要移植的西方法治，相對于中國傳統(tǒng)而言，不論從制度層面還是文化層面，其變局不亞于“飛禽變?yōu)樽攉F”，是美國無法比擬的。如果以現(xiàn)在的統(tǒng)計數(shù)據(jù)為標準，美國的國土面積是937． 3 萬平方公里，是英國國土面積 24． 2 萬平方公里的近 40 倍； 其人口 28，155 萬，是英國人口 5，974萬的近 5 倍。因此，美國的法治相對于英國而言，盡管與中國一樣，也有一個變局問題———從適用于小國治理的法治發(fā)展為適合于大國治理的法治，但它畢竟還是同一種文化內部的變化或完善，是英美法系內部的變化，至少不是中國法治那樣的革命性變化。比較而言，中國法治的變局是對幾千年以來形成的法律傳統(tǒng)和文化的否定或超越，是全變和巨變。如果中國法治的目標是建立類似西方那種形式法治的話，中國現(xiàn)代法治則不可能從中國傳統(tǒng)的中華法系中發(fā)展而來；相反，中國要建立的法治必然與中國傳統(tǒng)的中華法系存在制度和觀念上的激烈沖突。中國傳統(tǒng)法律盡管已從國家正式制度層面退出，但傳統(tǒng)并不存在書上，而是遺存在中國人的言行和心理上，因此，中國法律整合不得不面對這個“世罕其匹”的傳統(tǒng)實體。就此而言，中國法律整合的難度遠遠高于美國。如果將法治理解為一般人的生活方式，除了以地域和人口來測算法律整合的難度外，還將歷史傳統(tǒng)因素考慮在內的話，中國法律整合的難度可能是美國建國時的 42，000 倍，是美國現(xiàn)在的 64 倍多。
面對中國法治由于中國基本國情而帶來的巨大難度極其高昂的信息及其整合成本和難以承受的時間成本，中國法治不愿也無力做出正面的積極回應，也往往采取一種鴕鳥政策，將復雜問題簡單化、技術問題道德化的意識形態(tài)化處理方式，以此來節(jié)約其難以承受的巨大的信息成本和時間成本。如在立法上對我國社會中的習慣法、國情等，往往采取一種道德化或大詞化( 實質就是意識形態(tài)化) 的方式加以處理； 再如在司法上對我國的調解制度，往往從觀念角度( 實質是意識形態(tài)化) ———包括西方法治觀念和中國古代儒家文化觀念———來處理之； 最終使中國法治限于觀念層面，而難以向技術層面推進。中國法治在實踐上從觀念層面推進到技術層面，需要大歷史尤其是其技術角度。比較而言，從法律整合范圍和難度來看，中國既高于英美法系地域面積相近的美國，更高于大陸法系地域面積相對狹小的國家，中國法治必然是大法治，中國法律整合技術既要高于美國，更要高于大陸法系國家，單純借鑒大陸法系國家和英美法系的美國的法律整合技術都不能滿足中國法律整合的需要。中國法治不僅要借鑒西方發(fā)達國家的法律整合技術和經驗，更應該有中國元素，包括中國古人的治國經驗和中國社會現(xiàn)實因素，將古今中外因素有效地融合進中國法治建設中。為了有效實現(xiàn)古今中外因素有效地融合和建立中國大法治，中國法治不僅需要一種放寬空間間距和拉長時間間距的大歷史視野，更需要一種保證大歷史視野和古今中外因素有機融合得以有效實現(xiàn)的方法，即借鑒大歷史的技術角度。因此，如果說擺脫西方法治的歷時性危機，走出中國法治歷時性的雙重性困境需要大歷史的話，中國大法治向技術層面推進也需要大歷史。
四、“大歷史”何以能保證中國大法治向技術層面推進
既然中國大法治在理論層面和實踐層面都需要大歷史尤其是技術角度，那么，大歷史何以能保證中國大法治向技術層面推進呢？
首先，大歷史強調技術角度，為法治在技術層面融合古今中外因素建立大法治提供了可能。大歷史強調其中的非人身因素，盡量排除從個人的好惡( 如道德的價值評判) 來看待歷史。“我們學歷史的人不當著重歷史應當如何地展開，最好先注重歷史何以如是地展開”。［7］P54“大歷史的邏輯必與當事人的邏輯不同”，“蔣介石、毛澤東與鄧小平人生方面成為對頭，但是他們的工作在歷史上的意義，卻可以前后連貫。尤其從歷史的長遠眼光看去，必定前后連貫。要不然中國在 1990 年間，豈不和 1920 年間完全一模一樣，或者甚至倒退回去？”［7］P125所有近、現(xiàn)代中國發(fā)生的歷史事件，不論是在我們表面看來相互矛盾的事件和相互敵視集團，如毛澤東領導的共產黨和蔣介石代表的國民黨，甚至被人們指責的軍閥混戰(zhàn)如 1930 年的中原之戰(zhàn)，還是現(xiàn)在由鄧小平發(fā)起的改革開放，從道德價值、思想觀念、政治主張等觀念的角度來看，大相徑庭，甚至格格不入，但在大歷史的眼光中，從技術角度來看，都在為中國實現(xiàn)數(shù)目字管理而做出歷史貢獻，都有其歷史上的長期合理性，不同的只是工作的方面不同： 有的是在重構中國社會的高層機構，有的是在再造中國社會的低層機構，還有的是在建構中國社會高層與低層之間的制度性聯(lián)系。在這個意義———社會結構即技術———上，毛澤東也是蔣介石，也是鄧小平，國民黨也是共產黨，甚至中國歷史正在發(fā)生一場五百年無此奇遇的與西洋文化的匯合�？梢�，大歷史的技術角度，不僅能打破中國古代歷史與中國近現(xiàn)代歷史相互隔閡的局面，尤其是兩者在觀念上的隔閡甚至沖突，而且也能打通中國歷史與西方歷史之間的相互溝通與聯(lián)系，消除兩者在觀念上的差異。
大歷史的這種在技術層面實現(xiàn)的古今中外因素的有機融合的方式，正是建立大法治所需要的。法治之所以稱為大法治，就是因為能將法治的古今中外因素熔于一爐。從觀念上看，中國古代的法律與現(xiàn)代西方的法律存在不可調和的沖突和矛盾，因此，在觀念上，我們不可能將這些存在矛盾的因素融合進法治之中，也就不可能形成大法治。但是，從技術角度來看，這些在觀念層面存在沖突的法律制度在技術層面存在兼容的地方，就有可能實現(xiàn)法治的古今中外因素的融合和溝通，就有可能建成大法治。如從觀念上看，中國傳統(tǒng)的調解制度與現(xiàn)代法律制度尤其是權利觀念存在不可調和的沖突，因此，在我國曾經出現(xiàn)過擠壓調解在我國法院的制度空間的司法政策和法律規(guī)定。但從技術———具體而言就是社會組織結構———角度來看，調解的組織結構是一種同等結構為主的組織結構，與現(xiàn)代司法同等結構為主的組織結構是一致，因此，調解盡管在觀念上與現(xiàn)代法治格格不入，但從技術角度，我們可以將中國古代社會的調解與現(xiàn)代西方意義上的司法溝通、連接起來，將歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實溝通、連接起來，使大歷史溝通歷史與現(xiàn)實的大歷史視野得以有效地實現(xiàn)； 特別是在中國目前法院審判存在因等級結構而帶來的功能障礙的情形下，甚至可以成為中國法院實現(xiàn)司法化改革的一條有效的路徑。
因此，我們不僅要從觀念角度來理解中國古代傳統(tǒng)的法律制度與現(xiàn)代西方的法律制度存在的巨大差異，理解中國現(xiàn)代法律轉型必要，更應該從技術層面來理解中國古代的法律制度安排及其相對中國社會結構的合理性，西方法治相對于西方社會結構的合理性，以及兩者之間可能存在的相通的地方，從而找到中國法治變局中可能存在可以繼承的東西，將中國古代法律的傳統(tǒng)與現(xiàn)代中國的法治建設連接起來。比較而言，觀念是不可移植的，而技術的可移植性較強，因此，從技術角度來理解中國古代的法律制度和現(xiàn)代西方的法律制度，更容易成為當代中國法治建設可借鑒和利用的制度資源。在這個意義上，技術角度更可能跨越時空的局限，有效地實現(xiàn)中國古代與現(xiàn)代甚至未來、中國與西方法治的有機融合。大歷史的技術角度，為法治的古今中外因素的融合和大法治的建立提供了可能。
其次，大歷史強調技術角度，突顯中國本位，為法治在技術層面融合中國元素建立中國大法治提供了可能。大歷史突顯中國本位，是“中國大歷史”，不是西方本位的大歷史。“我們應當廣泛地利用歸納法將現(xiàn)有的史料高度的壓縮，先構成一個簡明而前后連貫的綱領，和西歐史與美國史有了互相比較的幅度與層次，才談得上進一步的研究”。［1］P2換言之，就是先研究中國社會“歷史何以如是地展開”，作歷史上長期合理性解釋，然后與西方比較，就是將西方歷史作為研究中國社會的印證材料，而不是像目前大多數(shù)西方學者那樣，將中國歷史用來印證從西方歷史中提煉出來的理論。大歷史這種中國本位的追求之所以能實現(xiàn)，在于其站在中間的立場，而保證其能站在中間的則是大歷史的技術角度。
因此，大歷史強調技術角度，必然突顯中國本位，并進而為法治在技術層面融合中國元素建立中國大法治提供了可能。在我國法治建設的初期，為了推動中國社會選擇現(xiàn)代法治的道路，強調了中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治在制度和觀念層面的差異性甚至沖突的方面，有其合理之處。但如果只是一味強調其觀念上的差異，就必然導致對中國法治的中國元素尤其是傳統(tǒng)因素的排斥甚至否定，全盤移植或接受西方法治因素的后果，最后使中國法治成為單純?yōu)?/span>“現(xiàn)代化范式”所支配的東西。法治不只是一種觀念，更是一種能使這種觀念得以具體展開、實現(xiàn)的技術； 不只是一種國家治理社會的方式，更是一般社會大眾的生活方式。只有當法治成為了中國社會一般大眾的生活方式之時，就是中國法治實現(xiàn)之時。因此，當中國社會選擇法治道路后，進一步地在中國社會展開、落實時，就必然要與中國元素特別是中國社會的傳統(tǒng)法律因素相遇，存在著化解現(xiàn)代法治觀念與中國傳統(tǒng)法律觀念之間的沖突，并實現(xiàn)兩者有機融合的現(xiàn)實問題。這時我們就需要從強調兩者之間觀念的差異轉移到注重研究兩者在技術層面相通、融合的問題，就需要借鑒大歷史的這種技術研究角度，將中國元素融合進中國法治的建設，甚至要將中國法治的中國元素看作中國法治建設的關鍵和主體。中國法治建設成敗的關鍵不在于我國選擇的移植的對象如何，而在于我們對中國法治的中國元素的認識和研究如何，借用埃利希的話說就是： “法律發(fā)展的中心不在法學，不在立法，也不在司法判決，而在社會本身。”［18］foreword 關注法治的技術維度，必然要關注中國法治的中國元素，最終為中國大法治的建立提供了可能。
最后，大歷史強調對“歷史上的長期合理性”的追尋，為中國大法治向技術層面推進提供了不竭動力。“大歷史”與“小歷史”(micro－history)不同，不斤斤計較人物短時片面的賢愚得失，也不是只抓住一言一事，借題發(fā)揮，而是要勾畫當日社會的整體面貌。［7］編者說明大歷史著重研究“歷史上的長期合理性”。［7］P1“相信歷史有它的用途、它的連續(xù)性、前后連貫，這樣才能建立歷史觀”。［7］編者說明“從長遠的社會、經濟結構觀察歷史的脈動”。［7］編者說明大歷史在強調研究大歷史時，也不忽視小歷史的研究。“大歷史本身即是一種粗枝大葉的綜合，又仍待微觀的研究分析訂正……不可能壟斷微觀、更專門、更深刻的研究”。［7］P143“一般性和準確性之間不斷的沖突，是‘社會科學家’和歷史學家的一個持久的、全神貫注的首要問題”。［2］P19因此，大歷史追尋的合理性，不只是大歷史的合理性，也是“小歷史”的合理性；不只是觀念和理論上的合理性，更是經過技術上的合理性檢驗后的理論上的合理性。在這個意義上，技術上的合理性更為根本。
對技術上合理性的追尋，是中國法治缺乏和急需的。我們常常滿足于觀念和理論上合理性的追尋，缺乏進一步的技術上合理性的追問，如在移植西方法律制定我國民法典時，在闡述其立法理由時，大量使用的是“根據(jù)民法原理”等這樣理論化的詞語，習慣于從理論上論證法律規(guī)則的自洽性，而缺乏結合中國社會的具體情形，從技術的層面來論證其自洽性，來分析、論證具體的法律規(guī)則對中國社會和一般民眾的行為可能帶來的影響和后果，對中國法官的司法和行政官員的執(zhí)法等帶來的可能積極變化和消極變化，以及我們在制度上的取舍等技術層面的問題。因此，對中國法治的技術上的合理性的追尋，必然導致我們不僅要研究中國法治或“中國法學向何處去”等戰(zhàn)略性、方向性的“大制度”問題，而且要進一步研究中國法治在技術層面注意微觀的、具體法律制度的精細化、技術化的“小制度”問題，并實現(xiàn)兩者之間在觀念上的合理性和技術上的合理性的自洽和協(xié)調配合。正如霍姆斯所說： “你們作為法律家的事業(yè)是要明察你們面前的特殊事實與整體結構之間的關系”。［3］
在怎樣檢驗中國法治的技術上的合理性問題上，大歷史主張應采取歷史進路，而不是現(xiàn)實的和未來的進路�，F(xiàn)實的進路和未來的進路，盡管是必要的，但不是主要的進路，最多只能是一種輔助的進路。
我們既不能將中國法治在技術上的合理性的檢驗單純交由對現(xiàn)實多少有點感性或不成熟甚至錯誤的認識基礎上，更不能交由對中國法治的未來多多少少有些理想化的認識基礎上，而應該交由能夠經得起時間經驗的歷史進路來完成，追求一種對中國社會歷史一致性和歷史延續(xù)性的合理性言說。現(xiàn)實的進路最多只是檢驗中國法治技術合理性的一個“切入點”，我們決不能就此而止步，必須向歷史的縱深追問，經得起長期的歷史的檢驗； 否則，就有可能不是中國法治的技術合理性。同樣，未來的進路最多只是思考、尋找中國法治技術合理性的一個“觸點”，更需要一種長期歷史的檢驗； 否則，更有可能不是中國法治的技術合理性�，F(xiàn)實的進路和未來的進路，都不可能引導我們在追尋中國法治的技術合理性的征程中走向終點，最多只是一個初步的待進一步驗證的起點； 都不可能是尋找中國法治的技術合理性的過程中獨立的進路，必須最終要接受歷史的進路的檢驗。
中國法治歷史上的技術合理性的追尋，并不是一次就可以完成，而是一個不斷檢驗、不斷追尋的過程，因此，大歷史追尋的是一種中國法治在歷史上的長期的技術合理性。中國法治暫時的歷史上的技術合理性，并不一定是歷史上的長期的技術合理性。隨著研究和認識的不斷深化，暫時的歷史上的技術合理性有可能得到逐步的修改、完善甚至被推翻，歷史上的長期的技術合理性也會隨之得到修改、完善甚至被推翻。因此，對歷史上的長期的技術合理性的追尋，就是一個反復被檢驗和修正的過程，也是一個不斷發(fā)展和完善的過程。中國法治就是在這種不斷追尋歷史上的長期的技術合理性的過程中，逐漸與中國法治的中國元素融合、協(xié)調，推動中國法治不斷地向技術層面推進，最終實現(xiàn)中國法治。中國法治對歷史上的長期的技術合理性的追尋，為法治在技術層面融合中國元素提供了不竭動力。
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