九、誤讀如何滑向真理？
如果不存在一種獨一無二的有別于普通人思維的法律人思維，剩下的問題就成了，為什么法律人會接受和信奉法律人思維這種說法呢？
有望文生義的粗略，以為像［個］法律人那樣思考就是“別像［普通］人那樣思考”，而法律人一定有一種很特別的思考。
也有對法治的迷信和對傳統(tǒng)中國的誤解。認為傳統(tǒng)中國沒有法治，因為中國社會或中國人缺乏了一種叫做法律人思考的東西，例如韋伯的所謂“形式理性”[91]之類的，而當今中國建設法治的方方面面中，有一項就是要培養(yǎng)法律人思考，而且是全民的。
但從智識上看，這里有一種久遠哲學觀的深刻影響。無論是“像法律人那樣思考”還是“法律人思維”的命題都隱含了一種關于人的思想行為的哲學和心理學前設：思想指揮行為，思維決定一切。這是一種歷史久遠的關于人類的靈與肉且靈高于肉的假定。我們并不能經驗地觀察法律人的思考或思維，沒法觀察他們的大腦或其他器官在物理或化學層面如何活動，也無法在經驗層面比較法律人的同比方說商業(yè)人、文學人或化學人的思維，我們只是看到法律人的行為以及這些行為中呈現(xiàn)出的某些特點或格局；就算我們能看到他或她對自己為何如此行為的一些主觀解釋，即便真誠和坦白，也未必可信，因為人們通常會，也很習慣認為，給自己找到行動的理由，就找到可自己如此行動的原因了。法官在司法上也不例外，有時甚至必須找到理由。[92]長期以來已經習慣了這種傳統(tǒng)的哲學表達，法律人的行為經此精神化了，我們其實只是從行為上反推，一定有一種法律人的思維。
但這不必定有害，只表明傳統(tǒng)心智哲學在我們思想言行上留下了痕跡，它把法律職業(yè)必須具備的辦事認真、較真、注重利益分配和后果、摳字眼和言行審慎等行為上的特點，說成是思維的指導，不準確，也有點自賣自夸，但若無大礙，就完全可以理解和接受。[93]而且，即便層面更低一些，所謂法律人思維僅僅指，法律人之間習慣用行內概念術語交流，也沒必要較勁。雖然這也說不上是什么“思維”，但借助術語，法律人建構了職業(yè)的神秘，以同普通人拉開了距離，創(chuàng)造了司法的威嚴、神秘和權威，防止“近者不遜”，同時也便利了法律人之間儉省有效的交流，即便在如今這個“去魅”的時代，也可以接受，因為這也可以是促成法律有效運作的積極因素之一。[94]
但這種功能主義的視角，一不小心，就觸到了中國法學界引進相關命題后，為什么積極創(chuàng)造和推廣“法律人思維”的關鍵，因為它對于當代中國法律人和法學人曾有過并且一直保持著特殊的社會功能，寄托、承載和糾纏著諸多中國法律人的重大利益！
若僅僅考察它對中國法律教學職業(yè)導向變革的實在影響，其效果并不顯著，盡管有了法律碩士的教育，但仍然不太像職業(yè)教育。這主要還是因為中國法律職業(yè)自1990年代中期后才開始逐步成型，沒有積累多少職業(yè)知識和技能可供傳授；許多法學教授沒有這類知識和技能可傳授，因為基本都沒有或極少法官、檢察官和律師的經歷，只能抱殘守缺，更愿意“守望”；而那些多少積累了些許職業(yè)知識和技能的無論是法官、檢察官和律師，即便大多名義上都在一些法學院兼了職，一般也沒時間或機會真的進入法學院教學，偶爾進入校園，更多也是作為學子們的職業(yè)偶像，而不是成為職業(yè)模范。盡管如此，以“像法律人那樣思考”為基礎，稍予加工出來的“法律人思維”，對于法律人卻有重大社會功能，很有市場。
首先，在一個無論出于何種原因都必須加強法治的時代，必須以某種最簡便的方式向社會推銷法律和法律人獨一無二且無人替代的重要性。盡管，如前分析，法律人的思維，就模式或特點而言，沒有什么與眾不同的地方，但即便如此，也不能明著這么說。如果說司法解決糾紛就是在明斷是非的基礎上平衡地維護各種合法的權益，一碗水端平，或簡單說“擺平”，維護社會的和諧穩(wěn)定，[95]法學人就會大叫“公正呢？”；或者說律師就是“受人錢財，替人消災”，也無法接受法學的學科地位和律師的社會地位，尤其是在整個1990年代，戴逸先生一句并非刻薄的評論，“法學的幼稚”，就讓多少法學人多少年耿耿于懷，情何以堪？
法學教育和法學院的合法性也會是個問題。由于沒有法律職業(yè)傳統(tǒng)，中國法學教育自1970年代末以來，一直尷尬，一方面社會需要法律人，法學教育快速擴張，而另一方面，由于種種社會的和政治的原因，法學教育實在薄弱，沒什么像樣的可教，除了參與立法、編寫教材和普法宣傳，抄抄外國學者和臺灣學者的著作外，基本上沒有什么像學術的學術。
法律理論研究的學者尤為尷尬。不論水平怎樣，部門法還至少有了些具體實在的成文法律規(guī)章，也會有真實的案件；法律史嗎，也有那么一堆材料得慢慢梳理，從中找點什么與當代中國的真的或想象的聯(lián)系；而法學理論研究則上不著天下不著地，總不能一直止步于批評人治，宣講法治吧——這是政治，是意識形態(tài)宣傳，不是法學，甚至也不是政治學；而爭論法的定義，水治比刀制好在何處，這類東西當然可以永遠爭論下去，因為永遠不會有結論，但很難靠此謀生？甚至沒人聽了。
也正是在這種尷尬中，獨立于任何單一部門法，又與具體案例分離的、抽象的法律解釋、論證和推理，以及與之關聯(lián)的“法律人思維”，對于法學界，特別是法學理論圈，就有非常特別的社會功能。
不管實際效果如何，“法律人思維”的說法還是為法律理論圈提供了一個好像有點學術和理論意味的抓手，一個只有理論法學人更關心、似乎也更有能力關心的地界，并且后來證明也真的基本就是理論法學人家的菜園子。在這里，無需討論具體案件，完全不涉及某具體立法，因此不侵犯其他部門法的領地，不會引發(fā)同部門法學者的競爭或沖突，就抽象地研究法律思維，就研究抽象的法律思維，這個抓手在一定意義上令理論法學人在1990年代后期找到了一個所謂研究的增長點。
這個增長點對法學教育有某項特別的象征意義，不僅對日益拓展的高校法學教育，而且對于伴隨司法職業(yè)化、專業(yè)化而來的法官檢察官的職業(yè)培訓，也是意義特別。不管真假，也不管是否有用和合用，但當時法官檢察官的受教育程度實在很低，[96]律師業(yè)也剛起步，從業(yè)者的學歷很不整齊，也只有高校的法學人，作為群體，在當時唯一還勉強配戴“法律人”的帽子。盡管許多法學人不曾作為法律人實際分析和審理過哪怕一個案件或法律事件，但他們已經有了這頂帽子，就可以名正言順、理直氣壯地培訓在職法官和檢察官的“法律人思維”了，不管接受培訓的在職法官和檢察官在其職業(yè)崗位上已工作了多少年了。
憑著這越說越大的“法律人思維”，法學人，會同部分實務法律人，也可以在幾乎任何社會事件中都發(fā)出法律人的聲音，展現(xiàn)法律人的知識意志和權力意志。即便不實用，但有了法律人思維這個幌子，就可以說和做一些否則連自己也會覺得不合情理不靠譜的話和事，無需多言，就可以斷言，無需說理，就自然有理，就因為“法律必須信仰”，就因為法律是一門古老的學科，是“人為理性”。
在這個時代背景下，在這種利益格局下，這些說法已儼然真理，法律人的職業(yè)利益因此隱藏在法律人思維的大旗之下，法律人的偏頗甚至偏執(zhí)也可以成為久經考驗的法治經驗并因此具有毋庸置疑的價值，不但可以在法律領域逐漸建立起壟斷，并且在同其他學科的知識/權力的交鋒中，借助著“依法治國”，享有“真理”的推定，任何反駁者都必須完成舉證責任。本來用來規(guī)訓法學院新生面向實踐的教誨，如今脫胎成法律人自我推銷和公關、教訓和啟蒙中國法盲的資本。搖身一變，幼稚的法學已經成了當今中國社會中的顯學之一。
而在法學教育上，看似孿生兄弟，其實南轅北轍，“像法律人那樣思考”要求法學院新生不要只是從書本了解法律，只知道摳字眼和法條主義，而要走進法律實踐，了解真實世界，比普通人更精細更敏感地了解可能的社會后果，并在這種種可能的選項中來仔細選擇和界定法條和關鍵詞的實踐邊界；而“法律人思維”則要求所有人都必須進入法律教義編織的世界，理解的接受，不理解的也要接受，接受法律人的判斷和推斷，法律人就是要用自己的規(guī)則、信條、判斷和結論來改造世界，否則就違反了神圣的法治。[97]
但這不是教育，這是洗腦。
“法律人思維”的流行主要不是因為誤讀，法律人想得“太簡單，有時太天真”，而是因為這種說法賦予了一些勇敢豁得出去的法律人某種特權和地位。就因為他上了四年法學院，哪怕之后當?shù)氖潜Ｐl(wèi)干事或團委書記或市長，也一生一世法律人了，而別人就因為當了三年兵，考進法院，辦了和審了一輩子案子，臨了臨了50歲就離崗退養(yǎng)了，理由是不職業(yè)化；就因為是律師或法學教授，就天然有了某種道德和智力的優(yōu)勢，哪怕也就能說兩句哈羅拜拜三克油，但也有權斷言何為世界之軌，張口閉口外國如何如何。最奇怪的是，有時，一些越是不合情理的斷言、教條和判斷，才越令人相信這個世界上也許真有一種東西叫做“法律人的思維”，否則怎么會這么乖戾甚至變態(tài)呢！而最后，一些法律人告訴了我們這個謎底，法治其實就是法律人的統(tǒng)治。[98]
這個曾經無害的錯誤和迷思的發(fā)生也許偶然，但一個錯誤和迷思得以堅持，有恃無恐，即便為經驗一再證明不實，卻仍被信奉、堅守和捍衛(wèi)，就絕非偶然。它已經成了一個新生的利益集團維護其職業(yè)利益，從容進攻和退卻，的意識形態(tài)大殺器。就因為這個命題對于法律人的巨大社會功能，這個錯誤才會在，也必須在，歷史的焙烤中成為真理！[99]
十、法學教育與超越法律人思維
盡管可能為人誤解，批判和拒絕“法律人思維”卻全不是批判和拒絕被錯誤概括為法律人思維的，諸如嚴謹、務實等法律人的必備素質。相反，中國法學院必須花更大氣力來繼續(xù)推動和實現(xiàn)其教育的轉型，像法律人那樣思考——其實是行為；文本閱讀，法律推理（類比推理），法律解釋，教義學分析，也必定且應當在法學院教育中占據(jù)足夠重要的地位，這是讓一個18歲高中生經過法學院成為一個初步能讓普通人放心享用其服務的法律人的必備。
但不是全部，也不是根本。這些技能或知識只是用來應對常規(guī)法律實踐，應對常規(guī)法律問題，這當然是法律事務的大頭，對于人們的日常生活重要。但對于法治和法學來說，從長遠看來，我認為法學院更重要的是要培養(yǎng)法律人有能力應對那些超出眼下的常規(guī)，必須個別應對但長遠看來可能具有一般意義的問題。因為，盡管法治是規(guī)則的治理；但在現(xiàn)代社會，超出歷史界定之常規(guī)的問題日益增多，有許多部門法其實已無法以規(guī)則治理。例如，無論在哪國，每個反壟斷案件的法律或司法決策幾乎都是一個綜合性實證和對策的個案研究；[100]許多環(huán)境司法也是如此，因此才有了環(huán)境項目評估的說法——想想什么時候有過民事合同評估的說法；而在有些領域，原先的制度架構事實上已經是千瘡百孔，難以維系，例如互聯(lián)網帶來的知識產權法的革命；[101]虛擬貨幣不僅吸引了眾多研究者的關注，也引發(fā)了國家正式制度的法律應對。[102]即便是在刑法這樣的傳統(tǒng)的法律領域，諸如刑事和解和社區(qū)矯正等實踐，以及更早的量刑裁量、減刑、辯訴交易（制度化的坦白從寬抗拒從嚴）等，也已令罪刑法定的刑法理念幾乎只是一個理念；而另一方面“反恐”也令刑法面臨著新的邊疆，因為這是一個介乎戰(zhàn)爭與犯罪的領域，而不是一個典型的刑法領域，很難以傳統(tǒng)的刑法來有效應對。[103]
而這些超出常規(guī)的案件有可能會形塑法律的領地和邊界，對于未來的法律實踐可能有根本性的意義。這就是為什么當年霍姆斯強調說，能“激起［他］最強興趣的，不是人們認為偉大的爭議和案件，而是一些瑣細的決定，一般的判例編選者都會放過這些決定，然而這些決定中有更為開放的理論酵母，可能給法律肌體帶來局部的深刻變化。”[104]此外，如果傳統(tǒng)領域內的規(guī)則主要是執(zhí)行，那么面對新問題或新領域會有更嚴肅的制定或選擇規(guī)則的問題；這也是上訴審法官作為造法者甚至立法者必須面對的更大問題。
面對今日之社會，傳統(tǒng)的法律人的技能和知識，無論是法律推理和解釋、決疑術，還是教義學，均已無法滿足這一類社會生活的需求，因為在現(xiàn)代法治意識形態(tài)影響下，上述技能都裝著并有時也真的努力避開對實質性法律問題的分析，還假定各種因素穩(wěn)定不變——一種僅僅在思想實驗中方才可能出現(xiàn)的境況，盡可能從法條中演繹出判決的過程，以穩(wěn)定的規(guī)則處理類似的案件，以各種教義學或類比推理和解釋對法律外行有效掩飾裁斷者在論證中隱含的價值和路徑選擇，從已知明確規(guī)則對一些略有異常的案件推出看起來言之成理的結論，或是以解釋的名義和過程將完成裁判者之判斷與立法、法律和先例看似無縫的對接；加上法院和法官的權威，加上他們背后的國家強制力，法律就可以得到服從了。
所有這一切推論可以相當精美，會大大有助于說服一些與該法律決策沒有直接利害關系的人，也可能會說服那些于其中只有些許邊際性利害關系的人，卻無法回答：第一，當現(xiàn)行法律、先例規(guī)則并未提示我向何處去之際，例如可以擴大也可以縮小解釋，我無法僅僅借助這些方法發(fā)現(xiàn)我前進的方向；第二，它也沒法告訴我向著某個方向該走多遠比較合適，即便“法律人的思維”或司法經驗告訴的是應謹慎推進，但這一步究竟多大才算謹慎？從可以自由批評政府到允許焚毀自購國旗到底是一小步還是一大步？從政治性表達自由到商業(yè)性表達自由，到色情出版自由，到政治捐款數(shù)額無限，這究竟是一小步還是一大步，甚或有不可逾越的鴻溝？或者，若僅就“表達”而言，這都只是一小步，但就表達的手段和內容而言，這些對某些人來說就是一大步，甚至是鴻溝。你真能讓普通父母普遍相信，讓自己的考高中的15歲男孩閱讀《唐詩三百首》或《時間簡史》和閱讀《金瓶梅》或《藏春閣》（Penthouse）真的差別很少嗎？盡管在廢紙收購商看來，這確實毫無差別。
必須注意，在法律人面對的事務中，真有智力挑戰(zhàn)的，真需要法律人去思考而不只是機械演繹適用規(guī)則的，一定是那些僅按法律程式或定式無法完成，或即便可以完成但當事人甚或法律人自己也不滿意甚至無法接受的事務，因此當事人或客戶或法律人自己，有時甚至真可能是整個社會，都希望有所變化、發(fā)展或限制的事務。僅僅法律人的思考本身無法確定這些目標和前進方向，相反只有先定下了目標和方向后才可能展開法律人的思考，不但是研究在法律文字層面的可否，而且要研究可能的后果，有哪些法律的、政治的、社會的、經濟的或僅僅是習慣的制約條件，該如何在法律上以及以其他方式對待——無論是改變、尊重或是不理睬——這些制約。
因此，無論是立法還是司法，就不能僅僅關注規(guī)則，就一定要關注實際成效，就一定需要眾多關于社會真實現(xiàn)象之間如何聯(lián)系、流變以及因何流變的自然和社會科學的知識。如果要促使房價下降，讓人們能買得起房，就不能僅僅規(guī)定對出售自有住房依法嚴格按轉讓所得收益的20%征稅，必須了解，在特定條件下，出于良好立法意圖的稅收也完全可能提高了購房的價格，導致事與愿違的立法效果。如果最高法院不希望刻板地醉駕一律入刑，就不能僅僅拿出刑法第13條主張情節(jié)顯著輕微的醉駕不構成犯罪，而必須考慮到若因情節(jié)顯著輕微而可以豁免某些醉駕，在法律實踐中是哪些人更可能獲得豁免，對執(zhí)法和司法有什么正面或負面的影響，對法院的司法權威和公信力可能有何影響，而所有這些思考就一定要超出傳統(tǒng)的法學，法條、法律教義和法律原則，超出程序正義，形式理性等，就一定要涉及諸多社會科學，涉及到實質正義，實質理性。
而要增強法律人的這種能力，就必須超越所謂的“法律人思維”，或者換一種說法，就必須在經驗層面上豐富法律人思維的概念，要讓法律人至少是了解一些社會科學的知識，在某些領域還要熟悉相關專業(yè)領域的具體知識和能力，增強法律人對某一領域的可能法律后果的敏感、理解力和預判力，能根據(jù)對眾多可能的后果的權衡和預判來重新理解和解釋法律，回答和解決社會交給法律人的問題，如果必要，即便一直豐富到他或她的思維不像法律人思維了，那又有什么關系？再重復一遍，“這個世界更看重判斷”。而只要合適和有用，社會就會重新定義法律、法律人和法律人的思維，法律就是法律人干的那些事，法律人就是干法律的那些人，這類的循環(huán)定義方式已經有不少杰出的先例了！[105]
這就要求法學院的教學方向和內容必須有重大調整。作為方向，法學院在努力讓學生掌握法律人的必備知識和基本技能之外，還必須要讓法學院畢業(yè)生在遇到新問題，且無法從法律中找到現(xiàn)成答案之際，知道自己應當和可能從哪些地方來獲得幫助，并且在教學內容上要結合部門法的法律實踐，增加這類內容。
這個建議其實并不像人們看起來那么激進。我沒說，也不會荒唐地到說，在進入法律職業(yè)之前，法律人都學會掌握這些知識，或法學院必須全面?zhèn)魇谶@類知識。這不可能。我只是說，法學院應當讓學生了解法律在真實世界中的運作，人們?yōu)楹我约皶鯓永梅�，這就是授人以魚不如授人以漁，就是要像個法律人那樣思考。法學院的知識和技能訓練必須為這些知識進入法律人的視野并為法律人有效利用創(chuàng)造空間，通過教育來解放學生的智力，開放他們的視野，讓他們看到并理解真實世界的復雜性，理解法律的功能是有效應對和規(guī)范真實生活世界，而不是編織一個由定義和概念編織的世界，并以此來批判和拒絕生活世界。要讓他們理解，真實世界的法律不是在整齊干凈的法律概念中運轉的，生活世界有自己的規(guī)律和規(guī)則，法律不可能以自身的力量來改變它，而最多只能借助生活世界的規(guī)律來規(guī)范它。
這也并非一件非常艱難。前面已經分析了，這種直面問題的生活和工作方式，對后果的高度和系統(tǒng)關注，其實是所有人天然分享的，幾乎是自覺地，本能的，盡管人們往往更關注更強調對自己有利的后果。而正因為有這樣能力，普通人才可能通過訓練變成出色的法律人。
而且這個問題并不只是中國才有。以某種方式，在美國也存在。20多年前，波斯納就曾指出，盡管有極少數(shù)杰出法官當年在法學院就是明星，但有些明星學生當了法官并不出色。[106]他也曾分析認為，霍姆斯的洛克納訴紐約案反對意見，這份他認為“過去一百年來最偉大的司法意見”，放到當時的法學院考試中，根本得不到高分。[107]為什么？在我看來，這就因為法學院的判斷標準永遠更多有關法律概念、文本和教義，是向后看的，而不是判決效果，那是向前看的。后來他還指出美國法律史上一些偉大人物的奇特經驗，杰克遜沒有上過法學院，卡多佐從法學院輟學了，漢德從業(yè)律師實務很失敗，而霍姆斯既非成功的律師，也不是最像律師的法官，并因此結論認為法律上的偉大隱含的就是要超越法律，超越那個傳統(tǒng)的定義狹窄的法律，那個僅僅關注法條，教義不關心后果的法律。這其中的可能寓意就是，法學院的評價標準或許更多基于現(xiàn)有的法條，通行的教義，法律推理、常規(guī)論證和法律解釋方法，不能替代對問題的把握，對目標的把握，對分寸的把握，一句話對真實世界的法律影響。[108]
而另一個現(xiàn)象是，或多或少也與上一點也相關，美國首席大法官對其同事的法律影響，進而通過最高法院的判決對美國法律的影響，往往更多取決與首席大法官的政治和管理能力，而不是他的法律推理能力。[109]而如果我的推論不錯，這里隱含的與這里討論相關的問題就是，真能實際影響法律的，似乎并非法律人的技能或思維，而是法律人的那些非法律的技能和能力。
引證這些法律名人也并非要重新界定法學院的培養(yǎng)目標�；裟匪够虿ㄋ辜{，坦白地說，也許主要不是法學院培養(yǎng)的；這就像習近平和李克強都有法學學位，卻很難說他們的今天是法學教育的結果，因為他們還都有大隊書記和省委書記的經歷。法學院培養(yǎng)的目標就是稱職的普通法律人。但即便如此，取法其上方能得乎其中，但如果眼都高不起來，手還會高起來嗎？
結語：思考？還是信仰?
從“像個法律人那樣思考”切入，本文思考并論證了，不存在一個法律人可以用來獨立于社會判斷、作為真理之基礎和標準，并得此主張自己君臨天下的法律人思維。
這一清理也許會改變一些人心目中“法律人思維”的高聳甚至神圣形象；但也會有人指責我卒瓦了法律人的一個珍貴信仰。
其實，我完全承認法學院傳授的專業(yè)知識和技能對于法律人的重要性，只是它既非全部，今天也顯然不足。我承認她是美人，只是不承認她天下第一或唯一罷了，值得為此同我決斗嗎？[110]
而且如果這個高大的形象，神圣的圖騰，這么容易就微縮和猥瑣了嗎？你的信仰，這般容易就讓人給卒瓦了？那它還真的神圣嗎？或是你真的信了嗎？會不會，只是為了一個法律人的身份，法律職業(yè)的一個符號，甚至內心的一份自我安慰，你曾虔誠地希望它很神圣，跟著也就相信自己信了——直到我的質疑？！
“我們一定別讓自己的思想避開懷疑，而成就一個虛假信仰，信仰是人類智識的最高成就”（我加的著重號），葉芝如是說；[111]但信仰必須是智識的，而不是信仰自身的，成就。
而換一個視角看，我只不過是以法律人的方式，力求從可為眾人分享的經驗層面，展開了對“法律人思維”的辨析！
2013年3月26日初稿，4月15日二稿于石河子大學政法學院
注釋:
〔1〕轉引自恩格斯：“恩格斯致保·拉法格”，《馬克思恩格斯選集》（第四卷），人民出版社1995年版，第695頁。
〔2〕我搜索發(fā)現(xiàn)中文的最早翻譯見于，王晨光：“法學教育中的困惑——從比較視角去觀察”，載《中外法學》1993年第2期，第71頁；當然，當時這句話都譯為“像律師那樣思考”。
〔3〕W. B. Yeats, “Easter 1916”, Selected Poems, Penguin Books, 1991, p.119.
[4] Oliver Wendell Holmes, Jr., “John Marshall,” in Richard A. Posner (ed.), The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr., University Of Chicago Press, 1997, p.208.
[5] K. N. Llewellyn, The Bramble Bush: On Our Law and Its Study, Oceana Publications, 1960, p.116. 又請看，F(xiàn)rederick Schauer, Thinking Like A Lawyer: A New Introduction To Legal Reasoning, Harvard University Press, 2009; 以及，Kenneth J Vandevelde, Thinking Like a Lawyer: An Introduction to Legal Reasoning, Westview, 1996.
[6] 美國全國律師協(xié)會法學教育和律師資格處1979年的報告認為, 美國法學院培養(yǎng)的律師應具備三方面的能力：1. 一定的基本技巧；2. 關于法律和法律機構的知識；以及3. 將這些知識和技巧合理有效地應用于實際工作的能力。ABA Section of Legal Education and Admission to the Bar, Report and Recommendations of the Task Force on Lawyer Competency, The Role of the Law Schools, 1979（簡稱為Cramton Report）。前注5引Schauer的著作認為，假如有什么令法律人有別于普通人，那就是掌握一套被稱為法律論證的辯論和決策的技能，而這就是所謂像個法律人那樣思考。他的著作集中討論了以下問題：法律規(guī)則，先例，權威性，類比推理，普通法，法律現(xiàn)實主義，法條解釋，司法意見，造法（規(guī)則與標準），法律問題與事實問題，舉證責任和推定等。所有這些都與英美法，特別是美國司法制度及其運作有關，可以說，像法律人那樣思考，就是大致了解法律人會在一個什么樣的具體制度環(huán)境中，而不是一個抽象的司法制度環(huán)境中，工作和思考。
[7] Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919)。
[8] 不僅是我，許多美國法律人也并不真正理解霍姆斯的標準，因此也曾打壓一些在美國政治社會文化中被認為“明顯錯誤”的表達，依據(jù)這種思路，因此罵人，誹謗，屬于種族仇視的言論，即便是言論，但那是壞的，自然不受保護。直到1969年的布蘭登堡案判決（Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969)），美國司法才又實際上是重申了千客案確立的標準；此案確立的受禁言論的標準有三個突出因素，即言論者有意造成當即發(fā)生的非法行為，且這種行為很可能發(fā)生。
[9] Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977). 在此案中，美國最高法院判定，律師做廣告是一種商業(yè)言論，有權獲得憲法第一修正案的保護，最高法院強調廣告的信息流動會令消費者獲益，公眾更容易獲得法律服務，并因此改善整個司法運行。
[10] 請參看波斯納：《性與理性》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第13章。
[11] 請參看王朔：“我看老舍”，《無知者無畏》，春風文藝出版社2000年版，第64頁。
[12] McConnell v. Federal Election Commission, 540 U.S. 93 (2003), Davis v. Federal Election Commission, 554 U.S. 724 (2008), Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2010)。這些判例一步步地認定，政治性支付也是一種受憲法第一修正案保護的言論形式，并且商業(yè)企業(yè)也是享有憲法權利的人。
[13] 請看，Thornhill v. Alabama, 310 U.S. 88 (1940); Senn v. Tile Layers Union, 301 U.S. 468, 478 (1937).又請看，Ludwig Teller, “Picketing and Free Speech”, Harvard Law Review, vol. 56, No. 2 (Oct., 1942), pp. 180-218.
[14] Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989)；and U.S. v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990)。
[15] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948, p.1. 注意，這句名言常常被簡單譯為“法律的生命不是……，是……”；這樣翻譯可以，在一定層面也可以說通，甚至是一種有創(chuàng)造性的誤讀；但如果僅就文本來看，霍姆斯討論的僅僅是普通法，甚至不包括美國的制定法和憲法，因此這段名言嚴格說來只是對普通法發(fā)展（生命）的精確描述。
[16] 可參看武宏志：“美國語境中的‘法律人思維’”，載《法學家》2009年第3期。
[17] 同前注2。
[18] 到1995年，法院系統(tǒng)內有本科學歷的法官也僅占全部法官的6.9%。請看，朱景文：《中國法律發(fā)展報告——數(shù)據(jù)庫和指標體系》，中國人民大學出版社2007版。
[19] 強世功：“法律共同體宣言”，載《中外法學》2001年第3期。
[20] 法律人共同體，真的死了，不過也許它從來就沒出生過。”一位畢業(yè)于中國政法大學的北京法官終于意識到。請看，“漢德法官”的微博，2013年4月7日，http://weibo.com/1552302990/zr53nh6dX。
[21] 中國至少有相當一批法律院系，包括一些如今著名的法律院系，的前身是政教系，思政系的，或是從政治系分出來的；而有不少教師在任教法律院系之前，或可能長期從事其他職業(yè)，甚至并非法律專業(yè)畢業(yè)！
[22] 例如，梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版；梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版；張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版；楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版；張寶生：《法律推理的理論與方法》，中國政法大學出版社2000年版；黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版；胡玉鴻：《法學方法論導論》，山東人民出版社2002年版；拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版；段匡：《日本的民法解釋學》，復旦大學出版社2005年版；謝暉：《中國古典法律解釋的哲學向度》，中國政法大學出版社2005年版；任成印：《民法方法論》，中國檢察出版社2005年版；陳金釗、焦寶乾：《法律解釋學》，中國政法大學出版社2006年版；陳金釗：《法律解釋學：立場、原則與方法》，湖南人民出版社2009年版；陳金釗：《法律解釋學——權利（權力）的張揚與方法的制約》（當代理論法學精義系列），中國人民大學出版社2011年版；焦寶乾：《法律論證：思維與方法》，北京大學出版社2010年版；以及王利明：《法律解釋學導論——以民法為視角》，法律出版社2009年版；王利明：《法律解釋學》（21世紀高等院校法學系列精品教材），中國人民大學出版社2011年版；王利明：《法學方法論》，中國人民大學出版社2012年版等。
[23] 拽上哲學闡釋學來討論法律解釋和法律方法論其實是中國法學界另一個望文生義的錯誤。兩者其實無關，最關鍵的一點是，法律解釋總是有明確的目的，而闡釋學必須拒絕目的預設，在闡釋學中，文本至上，在法律解釋中，其實是目的至上，而非法條至上。這就是為什么闡釋學大家伽達默爾明確拒絕闡釋學是一種方法。伽達默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版。波斯納也指出，解釋理論對法律解釋沒什么幫助。一是因為解釋總是相對于目的，但目的并非是由解釋過程本身給定的，而是從外部帶進來并指導解釋的。二是對解釋理論的自覺，改善不了解釋，就像學了語言學未必提高某人閱讀能力一樣。解釋是一種自然的、直覺的、“本能的”活動，而不是有意遵守規(guī)則的活動。請看，Richard A. Posner，Law and Literature, 3rd ed., Harvard University Press, 2009, pp.274-276.
[24] 例如，孔祥俊：《法律方法論》（3卷本），人民法院出版社2006年版。
[25] “加快裁判文書的改革步伐……改革的重點是加強對質證中有爭議證據(jù)的分析、認證，增強判決的說理性……”。“人民法院五年改革綱要”，載《中華人民共和國最高人民法院公報》1999年6期，第186-187頁。
[26] 例如，孫笑俠：“法律家的技能與倫理”，載《法學研究》2001年第4期；孫笑俠、應永宏：“論法官與政治家思維的區(qū)別”，載《法學》2001年第9期。
[27] 例如，鄭成良：“論法治理念與法律思維”，載《吉林大學社會科學學報》2000年第4期。
[28] 例如，林喆：《法律思維學導論》，山東人民出版社2000年版；王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2003年版；恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版；焦寶乾：《法律論證：思維與方法》，北京大學出版社2010年版；自2002年以來，中國政法大學出版社還出版了葛洪義主編、每年一輯的連續(xù)出版物《法律方法與法律思維》。而前注21所引有關法學方法論或法律解釋的著作也大都與法律思維有關。有關法律思維的論文則更多，除前注25和26所引孫笑俠和鄭成良的論文外，又請看，董玉庭、于逸生：“司法語境下的法律人思維”，載《中國社會科學》2008年第5期；李應森：“法律人的思維特征”，載《河南大學學報》（社科版）2006年第6期；陳金釗：“法律思維及其對法治的意義”，載《法商研究》2003年第6期；陳金釗：“對‘法官思維’的反思——以法官書寫的經驗為背景”，載《河南省政法管理干部學院學報》2008年第6期；陳金釗：“法律人思維中的規(guī)范隱退”，載《中國法學》2012年第1期；石旭齋：“法律思維是法律人應有的基本品格”，載《政法論壇》2007年第4期；劉治斌：“法律思維：一種職業(yè)主義的視角”，載《法律科學》2007年第5期。
[29] 例如，陳瑞華：《法律人的思維方式》，法律出版社2007年版。這是作者一部學術演講文集；“法律人的思維方式”只是其中一篇演講稿，解說法律人或某些法律人為什么會用這樣的專業(yè)概念，會有這樣的法律格言，會如此提出或推斷問題，作者的解說都表明這都是正式法律制度的要求，隱含了制度利益的權衡，有助于法律新人學習法律，但看不出這與法律人個人或群體的思維有多大關系。
[30] “法律人共同體的最大特點是每個人都擁有大致相同的思維方式和思維能力，我們稱之為法律人思維。當司法者真正成為法律人共同體的一員時，他會逐步按法律人的思維方式去分析和處理問題，他對法律的解釋自然與整個法律人共同體的解釋相同或相似。” 董玉庭、于逸生：“司法語境下的法律人思維”，同前注28，第69頁。
[31] 例如，鄭成良認為：“在一個社會中, 法治能否取得成功, 直接依賴于該社會的公共決策者和私人決策者是否普遍接受了與法治理念相適應的思維方式, 是否能夠按照這種思維方式去形成預期、采取行動, 評價是非, 是否肯于承認并尊重按照這種思維方式思考問題所形成的結論, 尤其是在此種結論與自己的意愿、計劃和利益相抵觸的時侯。”同前注27，第6頁。
[32] 鄭成良，同前注27，第6-10頁。
[33] 董玉庭、于逸生，同前注28，第70-71頁。
[34] 李應森，同前注28，第84-85頁。
[35] 美國大法官杰克遜1949年首次表述的，Terminiello v. City of Chicago, 337 U.S. 1 (1949)；之后大法官哥德伯格在1963年某案判決中重復了這一表述，Kennedy v. Mendoza-Martinez, 372 U.S. 144 (1963)。又請看，波斯納：《并非自殺契約：國家緊急狀態(tài)時期的憲法》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版。
[36] 波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版；波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版；波斯納：《法律、民主，和實用主義》，凌斌譯，中國政法大學出版社2003年版；以及，波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2008年版。
[37] “當然，某些律師確實思考和推理比他人出色，但這種情況在外科醫(yī)生、會計和社會工作者中也有。許多律師會比許多普通人更會分析，更精細，或嚴謹，許多經濟學家、科學家和銀行投資商也是如此。” Schauer, Thinking Like A Lawyer，同前注5，頁1-2。又請看，Larry Alexander and Emily Sherwin, Demystifying Legal Reasoning, Cambridge University Press, 2008.
[38] 孫笑俠，同前注26。
[39] Frank H. Easterbrook, “The Supreme Court, 1983 Term-Foreword: The Court and the Economic System,” Harvard Law Review, vol.98 (1984), p.4.
[40] “美國方面聲明：美國認識到，在臺灣海峽兩邊的所有中國人都認為只有一個中國，臺灣是中國的一部分。美國政府對這一立場不提出異議。”“聯(lián)合公報”，載《人民日報》1972年2月28日第1版。
[41] 關于自然科學，請看，Karl Popper, Conjectures and Refutations: The Growth of Scientific Knowledge, Routledge, 1963; Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 2nd ed., The University of Chicago Press, 1970; 關于社會科學，則可參看彌爾頓·弗里德曼對經濟學理論之真假的分析，Milton Friedman, “The Methodology of Positive Economics,” in Essays in Positive Economics, University of Chicago Press (1953), 1970, pp. 3-43.
[42] 這是維特根斯坦的哲學名言，強調觀察，而不是推理。維特根斯坦：《哲學研究》，李步樓譯，陳維杭校，商務印書館1996年版，第47頁。
[43] 李應森，同前注28，第85頁。
[44] 可參看，波斯納：《法官如何思考》，同前注36，特別是第5章。
[45] 蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，北京大學出版社2010年版，特別是第4、8章。
[46] 波斯納：《法官如何思考》，同前注36，第11章。
[47] Edmund Ursin, “How Great Judges Think: Judges Richard Posner, Henry Friendly, and Roger Traynor on Judicial Lawmaking”, Buffalo Law Review, vol. 57, (2009), 1270.
[48] 《笑傲江湖之東方不敗》（徐克/導演，李連杰、林青霞/主演）中任我行所言；《武林外傳》（閆妮、沙溢、姚晨/等主演）佟湘玉所言。
[49] 德國的法官就說：“教授（參與審理和）判案時，院長要特別小心；教授往往寫出特別冗長的判決書，大講特講理論體系”。請看，宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化――外國法學家在華演講錄》，中國政法大學出版社1998年版，第33頁。
[50] Vandevelde, Thinking Like a Lawyer, 同前注5，p.235.
[51] 2012年2月19日，http://weibo.com/lizhuangcn。
[52] Oliver Wendell Holmes, Jr., “The Path of the Law,” Harvard Law Review, vol. 110, No. 5 (1997).
[53] 馬克思：“關于費爾巴哈的提綱”，《馬克思恩格斯選集》（第1卷），人民出版社1995年版，第57頁。
[54] 這個著重號很重要，因為有些看起來死守規(guī)則的行為也完全是理性的利益選擇。例如舊社會的寡婦堅持守節(jié)，其實是多重社會制度使然，包括社會以各種方式的表彰。軍隊中“一切行動聽指揮”也是如此，沒有統(tǒng)一指揮配合的軍事行動更可能打敗仗，成功的擅自行動因此也會受到諸如警告這樣的懲罰。
[55] Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, vol.2, University of California Press, 1978, pp.954-956, 973-978.
[56] 張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社1983年版。
[57] Leonard Baker, John Marshall: A Life in Law, Macmillan, 1974.
[58] 《圣經·舊約·列王記上》，第3章，第16-27節(jié)。
[59] Ian Loveland, Constitutional Law, Administrative Law, and Human Rights: A Critical Introduction, 5th ed., Oxford University Press, 2009, p.87.
[60] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).
[61] 參看，蘇力：“制度是如何形成的？”，載《比較法研究》1998年第1期，及其注1所引的參考資料。
[62] 例如，此案判決顯然是實質先于程序，先討論實質問題，最后才討論管轄——一個程序——問題；若此案；此案的合法性也很多疑點，馬歇爾法官審理的是他自己當年的行政工作失誤留下的麻煩和法律爭議；此案也沒以當事人馬伯里的權利義務為線索，相反沒把馬伯里的權利太當回事；此案其實從一開始就有結論了——痛斥杰弗遜總統(tǒng)但又不能下不了臺，因此以沒有司法管轄而結案；當然這個判決一定是精細的政治權衡的結果；這個判決也就沒有向過去看，而是創(chuàng)造了司法審查的偉大先例——只有面向未來的才叫創(chuàng)造，面向過去的那叫終結。
[63] “道不同，不相為謀”（《論語.衛(wèi)靈公》）；“不搞爭論，是我的一個發(fā)明。不爭論，是為了爭取時間干”（《鄧小平文選》（第3卷），人民出版社1993年，第374頁）。又請看：“在過去四個世紀里，對這一點的洞悉更拓展了�，F(xiàn)代經驗的一個突出特點就是，在有關生活意義以及有關某些深層面道德的問題上，即便討論者都通情達理，其自然趨向也不是共識，而是爭議。這些事情討論得越多，（有時甚至是和我們自己），分歧就越大。當看似意見一致時，那可能是相互誤解了，或是人們在一起談得還不夠久，還不夠深。”Charles Larmore, The Morals of Modernity, Cambridge University Press, 1996, pp.168-169.
[64] 馮象：“好律師能不能也是好人”，《政法筆記》，江蘇人民出版社2004年版，第160頁以下。
[65] 例如2009年媒體，在報道中，將某法院判決書的表達“臨時性的即意犯罪”變成了荒誕的“臨時性強奸”，炒得沸沸揚揚。參看，http://news.qq.com/a/20091102/001485.htm。
[66] 維特根斯坦：《哲學研究》，同前注42，第17-18頁。
[67] 波斯納法官曾引證了美國聯(lián)邦上訴法院的法官瓦爾德（Patricia M. Wald）和聯(lián)邦最高法院大法官冉奎斯特的經驗，可參看，波斯納：《法官如何思考》，同前注36，引論注5，第8章注81。
[68] 從柏拉圖，亞里士多德都討論過這個問題�？蓞⒖矗ㄋ辜{：《超越法律》，前注35，第24章；蘇力：“修辭的政法家門”，載《開放時代》2011年第2期。
[69] 2010年10月20日深夜，西安音樂學院學生藥家鑫駕車撞人后，將傷者張妙刺了六刀致其死亡。事件曝光后，受媒體影響，民眾反響極為強烈，藥家鑫雖有投案自首的可從輕處罰的情節(jié)，在強大社會壓力下，西安市中級人民法院一審判決了藥家鑫死刑，陜西省高級人民法院二審也維持了死刑判決。
[70] 可參看，“玩火者張顯”，http://www.infzm.com/content/71049；“藥慶衛(wèi)訴張顯侵權獲賠1元 被告微博道歉1月不得刪除”，http://news.cntv.cn/2012/07/31/ARTI1343722109775237.shtml。此外藥家鑫同門師妹微博發(fā)帖稱，如果她是藥家鑫，也會捅死受傷者，這種極端的論調也刺激了憤怒的民意。
[71] 這包括，1.辯護律師用“激情殺人”為藥家鑫辯護，從翻譯過來的法律語言看，這不錯，但在中國人的常規(guī)用詞中，只有正當?shù)募で椴攀?ldquo;激情”，不正當?shù)膭t是“獸性發(fā)作”，中性的則是“沖動”，或許辯護律師說沖動殺人，就會避免法盲的誤解和弱化其反應；2.大約為了表現(xiàn)藥家鑫的人性，中央電視臺錯誤選擇播放藥家鑫在獄中新年晚會上演出，讓法盲們覺得“這哪是受到懲罰”，更容易相信“官二代”、“富二代”的謠言；3.西安中院審判中不當邀請藥家鑫求學的西安音樂學院和西北政法大學的同學聽審充當“陪審團”，這個明眼人一看會有利于藥家鑫的制度安排結果玷污了這個“陪審團”的意見，令其無法在判決中使用；以及4.由于律師和法院缺乏經驗，這個為防止民意過度影響司法而本該有意拖長審期或推遲開庭的案件審理過速，導致庭審一直為法盲的激情所左右；5.陜西高院和最高法院缺乏足夠的政治智慧和道德勇氣承擔起自己的司法職責。
[72] 古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾：大眾心理研究》，馮克利譯，中央編譯出版社2003年版。
[73] 一個比較典型的事件是江蘇靖江法院以擾亂法庭為名拘留了律師王全璋，引發(fā)一些法學人在不了解也沒去了解相關法律的前提下直接偏向律師的評論。
[74] 蘇力：“曾經的司法洞識”，載《讀書》2007年第4期。
[75] 蘇力：“‘海瑞定理’的經濟學解讀”，載《中國社會科學》2006年第6期。
[76] 最典型并影響了很多人關于海瑞之印象的是黃仁宇的著作，《萬歷十五年》（增訂本），中華書局，2007年。
[77] “法律經濟學已轉變了整個法律領域。如今，我們全都是法律經濟學家了！”Lawrence Lessig, “The Prolific Iconoclast: Richard Posner,” The American Lawyer (December, 1999) , p.105.
[78] 2011年5月10日，最高法黨組副書記、副院長張軍在全國法院刑事審判工作座談會上表示：“不應僅從文意理解刑法修正案(八)的規(guī)定，認為只要達到醉酒標準駕駛機動車的，就一律構成刑事犯罪。”他引用了刑法總則第十三條:“危害社會行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。
[79] 2013年2月20日國務院常務會議確定五項加強房地產市場調控的政策措施(俗稱“新國五條”)。3月1日，國務院辦公廳發(fā)布《關于繼續(xù)做好房地產市場調控工作的通知》，細化了“國五條”，其中第二條“堅決抑制投機投資性購房”中規(guī)定的具體措施是：“稅務、住房城鄉(xiāng)建設部門要密切配合，對出售自有住房按規(guī)定應征收的個人所得稅，通過稅收征管、房屋登記等歷史信息能核實房屋原值的，應依法嚴格按轉讓所得的20%計征。”此項措施引起市民極大關注。
[80] 請看，史燕君、曹亦：“買方唱‘20%個稅’獨角戲”，載《 國際金融報 》2013年4月22日，第5版。
[81] 張國：“天津：房市面前婚書薄似紙”，載《中國青年報》2013年4月3日第4版。
[82] 楊弘揚、王晨、周凱：“離婚避稅可能人財兩空”，載《中國青年報》2013年4月3日第4版。財經網：“江蘇高院建議打擊規(guī)避房產新政行為：假離婚可能人財兩失”，http://estate.caijing.com.cn/2013-04-03/112642703.html?_fin。
[83] 央視網：“藥家鑫臨刑前擬捐眼角膜，張妙父親稱同情其父母”，http://news.sohu.com/20110815/n316333734.shtml。
[84] 2009年5月16日，云南省某村村民李昌奎將同村的19歲女子王家飛擊昏后強奸，之后將此女子與其3歲的弟弟王家紅一同殺害，極其兇殘；2010年7月15日一審判決死刑；2011年3月4日，云南高院二審改判李昌奎死緩。受害人的父親王廷禮向省檢察院申請，也向省高院提出申訴，希望省高院啟動再審程序，改判死刑；也向省政法委，甚至中央政法委、最高人民法院、檢察院都遞交了申請書。云南省高院的二審判決引發(fā)全國熱議。2011年8月22日，云南省高級人民法院開庭撤銷原二審死緩判決，改判李昌奎死刑。
[85] 云南省高院副院長在回答民眾質疑時認為，“這個案子10年后肯定是一個標桿、一個典型”。劉子瑜、都力維：“云南高院副院長：不能以公眾狂歡方式判1個人死刑”，http://epaper.xkb.com.cn/view.php?id=708807。
[86] 賀衛(wèi)方：“司法如何糾錯”，http://china.caixin.com/2011-08-16/100291506.html。
[87] 賀衛(wèi)方：“聶樹斌案，最高法院不可再推諉”，http://www.infzm.com/content/63324。
[88] 張千帆的博客，后刪除；但請看，http://bbs.tiexue.net/post2_4885637_1.html。
[89] Richard A. Posner, Public Intellectuals, A Study of Decline, Harvard University Press, 2003, p.167；蘇力：“遭遇哈姆雷特”，載《讀書》2002年第5期。
[90] 尼采的用語。Friedrich Nietzsche, Beyond Good and Evil, Prelude to a Philosophy of the Future, trans. by Judith Norman, Cambridge University Press, 2002, pp.5-6.
[91] Max Weber, Economy and Society, 同前注55，頁809-811,818. 又請看，Roberto Unger, Law in Modern Society: Toward A Criticism of Social Theory, Free Press, 1976, p.66; Sally Ewing, “Formal Justice and the Spirit of Capitalism: Max Weber’s Sociology of Law”, Law & Society Review, vol. 21, No. 3 (1987), pp. 487-512; Duncan Kennedy, “The Disenchantment of Logically Formal Legal Rationality or Max Weber’s Sociology in the Genealogy of the Contemporary Mode of Western Legal Thought”, Hastings Law Journal, vol.55, 1031 (2004).
[92] 波斯納認為，法官最好將其工作理解為在每一案件中努力獲得特定境況中最合乎情理的結果，盡管司法不能完全走到“法律要求結果A，但結果B政治上更有道理，因此我們的決定就為B”的地步，但也不能不考慮政治后果；他還指出美國聯(lián)邦最高法院的重要決定“勃林案”就主要基于這種政治的考慮（波斯納：《法理學問題》，同前注36，第165、183-184頁）�？ǘ嘧粼澩鼗蛑辽偈钦J可地引證了法國著名法學家薩勒利斯(Saleilles)的斷言“法官從一開始就有了結果，然后他找到法律原則，而所有法律解釋都是如此（Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process, Yale University Press, 1960, p. 170）; 又請看，勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第117頁。
[93] 波斯納就談到自己的著作《法官如何思考》本可冠名《司法行為》。請看，《法官如何思考》，同前注36，第6-7頁。
[94] “近則不遜遠則怨”（《論語·陽貨》），因此在一種抽象的意義上看，“刑不可知，威不可測”（《左傳》昭公六年）是有意義的。
[95] 郭光東：“‘搞定就是穩(wěn)定，擺平就是水平，沒事就是本事’利益平衡與司法公正研討會求解法官社會評價不高困惑”，載《南方周末》2009年6月25日。據(jù)說這是前浙江高院院長、現(xiàn)上海高院院長應勇的概括，受到一些喜歡法律專業(yè)術語的法律學人的質疑。但我認為，這只是用中國老百姓聽得懂的話，并且也有點亦莊亦諧地，闡明了中國的特別是中基層法院工作的要旨：必須解決真實的社會問題和矛盾，必須妥善兼顧和平衡各方的合理訴求，進而促使社會和諧安定。
[96] 1995年，法院系統(tǒng)內有本科學歷的法官僅占全部法官的6.9%，直到2004年也僅為51.6%（朱景文、張芝梅：“中國法制化進程的數(shù)據(jù)分析”，載《光明日報》2008年2月19日第11版）。高學歷者會主要集中在高級和最高法院；即便有些留在中、基層法院（全國3000上下），但由于自1980年代以后中共對各層級各單位的領導一直要求知識化，實際是文憑化和學歷化，曾硬性規(guī)定，如果領導班子內沒有大學本科畢業(yè)的，就不予批準，因此可以推測幾乎所有人都已走上領導崗位，承擔的是行政和管理工作，并不實際審理案件。
[97] 請看，前注29。
[98] 例如，程燎原：“‘法律人’之治：‘法治政府’的主體性詮釋”，載《西南民族學院學報》(哲社版)2001年第12期；強世功：《法律人的城邦》，上海三聯(lián)書店2003年版；孫笑俠：《法律人之治：法律職業(yè)的中國思考》，中國政法大學出版社2005年版；以及一本常常為“嚴謹?shù)?rdquo;法律人望名生義的譯著，瑪麗·安·格倫頓：《法律人統(tǒng)治下的國度》，沈國琴、胡鴻雁譯，中國政法大學出版社2010年版。
從工程師治國到法律人治國是近年日益流行的說法（可參看，王小東：“工程師治國強于文人治國”，載《綠葉》2010年第7期），而2012年秋中共18大后，中國“告別‘工程師治國’”（張杰：“告別‘工程師治國’”，載《財經文摘》2012年12月刊），隨著日益增多的法學院畢業(yè)生進入中國高層政治，一些法律人已表現(xiàn)出按捺不住的興奮。
[99] Friedrich Nietzsche, Gay Science, ed. by Bernard Williams, trans. by Josefine Nauckhoff, Cambridge University Press, 2001, pp.110-112, 151, 第110, 265段。又請看，Nietzsche, Beyond Good and Evil, 同前注90。
[100] 波斯納在他的《反壟斷法》（The University of Chicago Press, 1976）第一版序言中就稱“要在有關共謀、兼并、競爭者之間的信息交換、限制產品分配競爭、壟斷、抵制以及反托拉斯教義的其他傳統(tǒng)領域內提出一些根本的改變”，并要“在追求獲得服從反托拉斯法之規(guī)則的刑事和其他救濟上提出一些根本的改變”。25年后，他在第二版（2nd ed., The University of Chicago Press, 2001）中刪去了副標題“一種經濟學視角”，并在序言中解釋說，就因為如今沒有其他視角了。
[101] Feng Xiang, “The End of Intellectual Property”, International Critical Thought, Vol. 2, No. 1, March 2012, 99-106.
[102] 針對北京市地方稅務局《關于個人通過網絡銷售虛擬貨幣取得收入計征個人所得稅問題的請示》，2008年10月29日，國家稅務總局公布了《關于個人通過網絡買賣虛擬貨幣取得收入征收個人所得稅問題的批復》，明確規(guī)定，個人通過網絡收購玩家的虛擬貨幣，加價后向他人出售取得的收入，屬于個人所得稅應稅所得，應按照“財產轉讓所得”項目計算繳納個人所得稅；稅率固定為20%。國家稅務總局規(guī)定，個人銷售虛擬貨幣的財產原值，為其收購網絡虛擬貨幣所支付的價款和相關稅費。對于個人不能提供有關財產原值憑證的，由主管稅務機關核定其財產原值。
[103] 波斯納：《并非自殺契約》，前注34。
[104] Holmes, “John Marshall,”同前注4, p.208.
[105] 并非調侃，這種事后追認的方式為不少學科認同。例如，霍姆斯就認為，法律不過是對法官在面臨某具體案件時將如何行為的預測（Oliver Wendell Holmes, “The Path of the Law,” 10 Harvard Law Review 457, 461,1897）；而波斯納認為“法律并非法官們發(fā)現(xiàn)的某個東西；而只是對他們的活動的一種稱謂。法官并不是按照被稱之為“法律”的東西行動，他們只是在盡可能好地行動”（《法理學問題》，同前注36，頁283）。又請看，庫恩對科學的定義（Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 2nd ed., University of Chicago Press, 1970），大致是一個科學共同體依據(jù)其分享的范式而界定為科學的工作；以及科斯在其有關經濟學討論中（Ronald H. Coase, How Should Economists Choose? American Enterprise Institute, 1982）隱含的對經濟學的定義：一個學科的邊界不由定義確定，而是由一個競爭過程決定的；并因此，波斯納認為，這樣一來，科斯的經濟學定義實際就是“經濟學家比其他人干的更好的事業(yè)”，盡管還取決于誰是或者什么是經濟學家的問題（波斯納：《超越法律》，同前注36，第485頁）。
[106] 《法理學問題》，同前注36，第140頁。
[107] Posner, Law and Literature, 同前注23, pp.345-346.
[108] 《法理學問題》，同前注36，第564頁。
[109] 為美國法律界公認最有能力的四位首席大法官馬歇爾、塔夫特、休斯和沃倫都很擅長行政管理；在擔任首席大法官之前，他們都擔任過非常重要的行政領導職務或表現(xiàn)出出色的管理才能：馬歇爾是國務卿，塔夫特是總統(tǒng)，休斯當過副總統(tǒng)并且是共和黨的總統(tǒng)候選人，沃倫是加州州長。參看，Henry A. Abraham, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the Courts of the United States, England, and France, 6th ed. Oxford University Press, 1993, pp. 56-58, table II。又請看有關沃倫大法官如何在布朗案（Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954)）中通過其出色的政治家魅力和能力獲得了大法官的一致支持的記述，David M. O’Brien, Storm Center, The Supreme Court in American Politics, 7th ed. W. W. Norton & Company, 2005, ch5.
[110] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Natural Law,” The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr. ed.by Richard A. Posner, University Of Chicago Press, 1997, p.180.
[111] William Butler Yeats, Per Amica Silentia Lunae, Macmillan, 1918, p.31.
（載《北大法律評論》第14卷第2輯）。
[ 蘇力 北京大學法學院天元講席教授 ]
相關文章
