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為什么中國距離一個(gè)真正民主憲政與法治國家仍然遙遠(yuǎn)？為什么我們借鑒引進(jìn)了大量國外的法律與制度卻總是南橘北枳？為什么總有大量的潛規(guī)則阻礙著社會(huì)進(jìn)步，甚至把社會(huì)拉向倒退？為什么一代代人所追求的公平正義的法治夢(mèng)想總是落空？古人云"徒法不足以自存"，我們的法治究竟缺少了什么支撐點(diǎn)？我們今后的方向又在哪里？ 要回答上述問題，我們需要從歷史上來看考察西方的民主法治是怎么形成的。并與我國的的歷史與社會(huì)形態(tài)做一比較。
哈佛大學(xué)教授羅伯特. 昂格爾[3]在《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》一書中指出：西方現(xiàn)代法治起源于三個(gè)重要的基本社會(huì)條件：多元集團(tuán)的社會(huì)結(jié)構(gòu)，超驗(yàn)的宗教和自然法理論。他從上述三個(gè)方面彼此關(guān)聯(lián)的角度對(duì)歐洲的現(xiàn)代法治形成原因做了深入分析。本文的第一部分主要是整理和重述昂格爾的主要觀點(diǎn)。第二部分循著昂格爾所指出的"中國社會(huì)自我調(diào)節(jié)秩序從公元前三世紀(jì)起就被政治化"的思路，分析了中國的一元化社會(huì)結(jié)構(gòu)、歷史上專制皇權(quán)對(duì)經(jīng)濟(jì)、文化與社會(huì)的全面控制、以及不能產(chǎn)生多元集團(tuán)和現(xiàn)代民主憲政與法治的原因。第三部分建議我國當(dāng)下的政治體制改革應(yīng)當(dāng)從開放社會(huì)控制，構(gòu)建多元社會(huì)，改良社會(huì)土壤做起。并建議這可成為評(píng)價(jià)政府功過是非的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
一．西歐的多元社會(huì)與制度文明
1．多元利益、妥協(xié)與民主
西方社會(huì)自從封建社會(huì)解體開始，就逐步形成了一個(gè)以君主、教會(huì)、貴族、第三等級(jí)（商人）四大集團(tuán)所組成的多元社會(huì)。[4]（其實(shí)社會(huì)中的利益集團(tuán)還不止這些，可以說這幾大集團(tuán)是最主要的力量）。這種格局決定了西方社會(huì)的關(guān)系特征：沒有哪個(gè)力量能夠統(tǒng)治一切，必須彼此協(xié)商、相互妥協(xié)，大家才能都存活下去。于是整個(gè)社會(huì)的基本共識(shí)與基本游戲規(guī)則就被確定了：平等、協(xié)商、妥協(xié)。這種共識(shí)與規(guī)則在歷史上起過神奇的作用：它使得每個(gè)利益集團(tuán)都適當(dāng)超越了自身的局限性，從而催生和逐步建設(shè)成了一個(gè)現(xiàn)代民主憲政與法治制度。
客觀地說，西方的民主與法治不是單靠社會(huì)精英的理想建立起來的，而是社會(huì)多元集團(tuán)在實(shí)力相當(dāng)?shù)那闆r下彼此妥協(xié)的產(chǎn)物。盡管歷史中的精英會(huì)有超越自身利益的崇高理想，但是在實(shí)務(wù)中的社會(huì)利益集團(tuán)都會(huì)本能地關(guān)注和謀求眼前自身利益的最大化，而沒有超出自身直接利益，去追求憲政與法治的直接動(dòng)機(jī)。例如：君主只追求自身權(quán)力的絕對(duì)化，僅僅把法律作為穩(wěn)固其地位和追求行政效率的工具。貴族關(guān)注的主要是維護(hù)他們傳統(tǒng)的特權(quán)，包括不成文的慣例，而對(duì)抗法治的平等精神。第三等級(jí)商人集團(tuán)關(guān)心的是市場(chǎng)交易的規(guī)則與慣例，有脫離國家管理自己事務(wù)的獨(dú)立性傾向。而教會(huì)關(guān)注的是擴(kuò)大教會(huì)的勢(shì)力與影響，與君主、貴族爭(zhēng)奪社會(huì)統(tǒng)治權(quán)。當(dāng)然這幾大集團(tuán)中的任何一個(gè)都沒有完全達(dá)到自己的目的，他們只能在彼此間不斷地協(xié)調(diào)、妥協(xié)，以達(dá)到和平共處。
在多元社會(huì)結(jié)構(gòu)中，西方的君主們并非不想搞獨(dú)裁，而是心有余而力不足。因?yàn)樗麄儽仨氁c其他利益集團(tuán)妥協(xié)才能把君主做下去。在妥協(xié)中的多元集團(tuán)都放棄了自己的一部分既得利益，共同維系了多元的社會(huì)共同體。在歐洲歷史上這類妥協(xié)的故事比比皆是。例如英國1215年的"大憲章"就是由當(dāng)時(shí)反對(duì)國王的貴族，聯(lián)合了幾位主教和若干中等階級(jí)人士強(qiáng)迫約翰王簽署的。在這個(gè)文件中約翰王不得不放棄了自己的一部分權(quán)力、地位和土地，承認(rèn)了對(duì)貴族、教會(huì)和中等階級(jí)權(quán)利的尊重。約翰王是在極其不情愿中簽署的這個(gè)文件，故第二年就飲恨而亡了。此后在捍衛(wèi)和執(zhí)行"大憲章"的反復(fù)斗爭(zhēng)中，逐步形成了人類歷史上最早的議會(huì) --- 1265年的下議院和1295年的"模范議會(huì)"。法國1302年的"三級(jí)會(huì)議"則是在國王與主教斗爭(zhēng)的壓力下召開的。在此后的幾個(gè)世紀(jì)中"三級(jí)會(huì)議"與國王之間有妥協(xié)、有制約、有斗爭(zhēng)，成為近代民主議會(huì)制度的前身。
中世紀(jì)的歐洲基督教會(huì)和國王二者之間的權(quán)力斗爭(zhēng)是對(duì)君主專制制度的有力遏制。例如在十一世紀(jì)的教皇革命中，教皇格里高利七世禁止了世俗的國王或皇帝任命教職人員的權(quán)力，要求確立教會(huì)自己獨(dú)立的"人事權(quán)"。這項(xiàng)改革直到格里高利七世死后三十多年，才以教會(huì)的勝利而告終。此后歐洲的最高權(quán)力始終是二元的，由君主掌管世俗的事務(wù)，而教會(huì)掌管著人們的靈魂。
在漫漫的歷史長河中，有時(shí)哪怕是最自私短視的交易都可能具有重大意義。例如：法國的路易十四于1715年去世時(shí)，任命攝政王腓力輔佐年僅5歲的路易十五（路易十四的重孫）。為了獲得社會(huì)上的支持，腓力與議會(huì)做了一筆交易：由最高法院公布其攝政，而攝政王授予議會(huì)否認(rèn)皇家法令的權(quán)力。這項(xiàng)曾被被路易十四為了加強(qiáng)君主專制而收回的權(quán)力，從此就再也沒有被君主收回過。腓力當(dāng)時(shí)并沒有認(rèn)識(shí)到這一行為的歷史意義。這就是多元社會(huì)平衡機(jī)制的功用.
歐洲的君主專制始終沒有發(fā)展得像在中國那樣絕對(duì)化，除了神權(quán)與君權(quán)的二元統(tǒng)治外，君主們還受著貴族勢(shì)力、議會(huì)和"中間等級(jí)"等多方面的制約。歐洲中世紀(jì)晚期實(shí)際上是個(gè)民主政治萌芽和貴族政治并存，共和主義與君主政體并立的時(shí)代。路易十五在晚年分明意識(shí)到了新的力量的崛起對(duì)君主權(quán)力的威脅，卻沒有力量出手鎮(zhèn)壓，只能無奈地說"我死后哪怕洪水滔天"。[5]
2.超驗(yàn)的宗教信仰、局限與超越
基督教信仰的歷史作用是有力地遏制了君主專制的無限強(qiáng)化傾向。因基督教義主張世界與人類都是上帝按照人們可以理解的意志創(chuàng)造的。人是原罪的，需要耶穌的犧牲來拯救。神按照自己的旨意來管理自然和社會(huì)，神愛世人。這種信念無可檢驗(yàn)，所以是超驗(yàn)的。這個(gè)信仰所帶來的世俗的原則是：第一、人人生而平等，都是上帝的創(chuàng)造物。神的愛像陽光一樣灑向所有的人。第二，神代表著至高的公義，社會(huì)是按照神的意志來管理的。任何地上君主必須遵從神的權(quán)威。
盡管宗教信念是超驗(yàn)的，教會(huì)卻是積極入世的而不是消極避世的，這與基督教文化本身的二元論世界觀有直接關(guān)系。特別是以達(dá)爾文為代表的新教倫理更直接與資本主義精神密切聯(lián)系。馬克思. 韋伯發(fā)現(xiàn)了早期資本主義社會(huì)的精英大多是新教徒，新教倫理中的苦修來世，世俗禁欲主義和極度虔誠的精神與積極創(chuàng)業(yè)、努力工作的資本主義精神彼此滲透和一致。宗教信仰為資本主義企業(yè)家提供了一種心理驅(qū)動(dòng)力和道德能量，從而成為現(xiàn)代理性資本主義興起的精神動(dòng)力。
基督教信仰還以其他西方文化形態(tài)相結(jié)合，形成文化與制度的相互滲透。 據(jù)學(xué)者研究，西方文化形態(tài)建立在五大因素上： 1. 古希臘的哲學(xué)、民主制、科學(xué)和宗教；2. 古羅馬的法律，私有財(cái)產(chǎn)的概念，人格和人文主義； 3. 《圣經(jīng)》的倫理學(xué)和末世學(xué)革命；4. 中世紀(jì)"教皇革命"的理性主義，5. 啟蒙運(yùn)動(dòng)的自由民主改革。[6] 當(dāng)然還有其他重要因素，如文藝復(fù)興的人文思想、普通法傳統(tǒng)中對(duì)于公平的追求、宗教改革中的民主與人文主義等。 所有這些文化與制度元素都與基督教信仰相互滲透，互為表里，甚至無處不在，難解難分。
基督教自身也體現(xiàn)了多元性。 首先基督教承認(rèn)上帝與世俗世界的兩元性。上帝的歸上帝、凱撒的歸凱撒。教會(huì)只能與社會(huì)的世俗集團(tuán)（主要是君主）在斗爭(zhēng)和妥協(xié)中生存與發(fā)展。其次，在歐洲歷史上，超驗(yàn)宗教信仰被普遍接受，產(chǎn)生了獨(dú)立的教士集團(tuán)。創(chuàng)造了中世紀(jì)的神法和教會(huì)法院，形成了中世紀(jì)的二元司法體系。 神法和教會(huì)法院曾在西方法治史上起過重要的作用，盡管它們后來讓位于世俗立法和法院。 此外在教會(huì)內(nèi)部也是多元的。早在舊約中的圣職者即包括了祭司、君主和先知。先知是神的代言人，祭司執(zhí)掌儀式，避免了由君主執(zhí)教的"政教合一"。在經(jīng)歷了宗教改革與革命之后，各種教派林立，彼此共處。避免了宗教領(lǐng)袖的個(gè)人獨(dú)裁。
但是無論是宗教團(tuán)體還是多元利益集團(tuán)，都不可避免地帶有其自身的局限性。首先， 宗教團(tuán)體會(huì)要求普遍而固定不變的教規(guī)，追求獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)政治。昂格爾說，假如整個(gè)社會(huì)僅靠牧師手中的神法來調(diào)控，"它就會(huì)因其不能靈活調(diào)和的僵化而痛苦不堪"。[7] 畢竟信仰只能解決精神歸宿問題，無法應(yīng)對(duì)全部復(fù)雜的社會(huì)實(shí)踐問題。其次，多元利益集團(tuán)本身也不會(huì)產(chǎn)生創(chuàng)造法治解決社會(huì)秩序問題的愿望。假如他們沒有從自然法中汲取與生俱來的權(quán)利和法律的普遍性概念，他們就只會(huì)很實(shí)用很短視地選擇能使自身利益最大化的政體。在這種政體中，既沒有對(duì)多數(shù)權(quán)利的限制，也沒有本身就值得爭(zhēng)取的形式平等概念。投靠執(zhí)政者來獲得最大特權(quán)和利益應(yīng)是商人集團(tuán)的本能選擇。
然而，這種超驗(yàn)的宗教意識(shí)與多元集團(tuán)的結(jié)合，就使得他們有可能各自克服上述的局限性，在只關(guān)注自身利益的境界上大大提升了一步，創(chuàng)造出"各自單獨(dú)無法完成的偉業(yè)"。昂格爾將這個(gè)合力概括為以下三點(diǎn)：
首先，社會(huì)形成一個(gè)普遍共識(shí)：沒有一個(gè)集團(tuán)或個(gè)人，有超越宗教和道德真理的特權(quán)。進(jìn)而否定了個(gè)人的至上權(quán)力，否定了個(gè)人或集團(tuán)的專制，為民主奠定了前提；
其二，拋棄反商業(yè)的宗教禁令，克服了宗教的消極面；
其三. 形成了古典哲學(xué)的合題：現(xiàn)代自然權(quán)利理論與公共的自然法理論，強(qiáng)調(diào)高于國家權(quán)力的普遍的權(quán)利和規(guī)則。[8]
3． 自然法、高級(jí)法與現(xiàn)代法治
產(chǎn)生于歐洲的自然法觀念有著其深刻的歷史與精神淵源：其一是古代社會(huì)的習(xí)慣、建立在人性基礎(chǔ)上的普遍行為原則，這些原則潛隱在不同的習(xí)慣和法律之后，例如古羅馬的市民法、萬民法，英國古老的習(xí)慣法。其二就是超驗(yàn)的宗教。即認(rèn)為上帝根據(jù)自己的計(jì)劃創(chuàng)造世界，在自然界和社會(huì)生活中的規(guī)則都是上帝的計(jì)劃中的一部分。早期自然法學(xué)家強(qiáng)調(diào)自然法理念形成后，立即被具有自由主義傳統(tǒng)的多元社會(huì)集團(tuán)所普遍接受，成為世俗法律背后的"高級(jí)法"。其三是啟蒙運(yùn)動(dòng)后的理性精神，即近代自然法的代表孟德斯鳩、洛克等所主張的天賦人權(quán)、自由平等與法治觀念。 自然法在其發(fā)展的每個(gè)階段，都汲取了那個(gè)時(shí)代的人類文明的先進(jìn)成果。始終保持著人性化的傳統(tǒng)、神學(xué)對(duì)人性的超越、和人的理性自由與自然發(fā)展的綜合特質(zhì)。
具有宗教信仰背景的自然法主張法律應(yīng)該是：第一，超越塵世統(tǒng)治者的命令，特別是遏制了任何個(gè)人的專制。除了神，在人世間沒有更高權(quán)威。第二，超越利益集團(tuán)的利益， 追求一種普遍的公平與正義，而不是特定利益集團(tuán)的"工具"。第三，法律具有超越時(shí)空。超越社會(huì)、超越時(shí)代的"普世性"。因神的戒律適用于不同的社會(huì)和時(shí)代，可以成為普世價(jià)值。第四，超越人性的缺陷。因?yàn)榛浇滔嘈湃私允窃锏�，假如沒有宗教規(guī)則的制約，人在權(quán)力膨脹和物質(zhì)利益的誘惑下，很可能變成一群無法無天、爭(zhēng)斗不已的動(dòng)物。宗教信仰可以在精神上催人反省，制約人性之惡。 教會(huì)、法庭和法律可以在物質(zhì)上制約人性之惡。
高級(jí)法理念的產(chǎn)生與普及化，使得整個(gè)社會(huì)向現(xiàn)代法治的方向大步邁進(jìn)。具體而言，高級(jí)法決定了現(xiàn)代法治的三大基本特征：第一，法律的普遍性，通過不斷對(duì)公平正義理念的永恒追求，法律有自身發(fā)展的規(guī)律，永遠(yuǎn)在不斷完善中；第二，
法律的一致性，即法律的相對(duì)穩(wěn)定性，邏輯上的一致性，并在社會(huì)上的普遍一致性，和法律面前的人人平等。這一原則不受具體時(shí)代、地域?qū)嵺`的限定。因此法律不是統(tǒng)治者用于一時(shí)的權(quán)宜之計(jì)；第三，法律的獨(dú)立性與專業(yè)性。即法律具有脫離政治和傳統(tǒng)習(xí)慣的獨(dú)立性。需要專門的司法機(jī)構(gòu)、獨(dú)立的職業(yè)集團(tuán)和獨(dú)立的推理模式，也就是法律本身的"自治性"。這個(gè)特征保證了法律在貫徹執(zhí)行中的公平性、科學(xué)性與準(zhǔn)確性。[9]
4.基本游戲規(guī)則：多元、妥協(xié)與制衡
觀察西方社會(huì)，我們發(fā)現(xiàn)多元與制衡不僅僅表現(xiàn)在社會(huì)的大構(gòu)架具有多元集團(tuán)，而且是大大小小、無所不在。例如，在政治體制內(nèi)部，有議會(huì)、政府和司法機(jī)構(gòu)三權(quán)的分立和制衡，在議會(huì)內(nèi)部，有多黨競(jìng)爭(zhēng)的制衡；在政府內(nèi)部有決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)察機(jī)構(gòu)；在司法體制內(nèi)，有法官和職業(yè)律師的彼此監(jiān)督即便在一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部，也存在著董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理三者的相互制衡。整個(gè)社會(huì)還受著新聞媒體和輿論自由的監(jiān)督。這種多元與制衡有利于克服人的缺陷，超越人的局限，建立起現(xiàn)代制度文明。當(dāng)多元社會(huì)的利益集團(tuán)為了生存，而不得不放棄一些東西和堅(jiān)持一些東西的時(shí)候，人們能夠接受的最大公約數(shù)就是民主、憲政，人權(quán)和法治，如同人的生存需要陽光空氣和水一樣。正如昂格爾所說的"法治，就像生命保險(xiǎn)和自由主義本身一樣，只是在惡劣的環(huán)境中做出的最佳選擇的嘗試。"[10]
二．中國社會(huì)的黃土板結(jié)
自上個(gè)世紀(jì)起，中國的學(xué)者就開始從整體上研究中國社會(huì)結(jié)構(gòu)。其中沈大德、吳廷嘉夫婦合著的《黃土板結(jié)》[11]一書系統(tǒng)地從中國經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、文化、教育等方面做了深入細(xì)致的分析， 得出了如下結(jié)論：以自耕農(nóng)為典型代表的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)、宗法家族制、大一統(tǒng)皇權(quán)極權(quán)專制、官本位制與以人倫主義為中心的禮文化等，以及上述因素的相互結(jié)合與相互作用的方式，充滿了互補(bǔ)和流動(dòng)性，從而形成一種"超強(qiáng)聚合社會(huì)機(jī)制"。他們把這種社會(huì)結(jié)構(gòu)稱之為"黃土板結(jié)"。其結(jié)構(gòu)性變革的任務(wù)異常艱巨， 需要幾代人的不懈努力。如今看來他們的這個(gè)思路、概念與結(jié)論對(duì)我們?nèi)杂猩羁痰膯⒌弦饬x。
1．君權(quán)獨(dú)尊的一元社會(huì)
在世界史上，中國是一個(gè)沒有多元社會(huì)集團(tuán)與超驗(yàn)的宗教的反例。歷史上由于農(nóng)業(yè)灌溉和軍事自衛(wèi)的需要促生了集權(quán)的君主制，而能與之相互制衡的社會(huì)集團(tuán)始終未能形成。
首先貴族始終沒有獨(dú)立的政治地位。貴族的身份和財(cái)產(chǎn)是緊緊依附于皇權(quán)的，多數(shù)貴族產(chǎn)生于軍功，依靠君王的加爵封祿，而不是經(jīng)濟(jì)上的經(jīng)營與積累。此后錯(cuò)綜復(fù)雜的政治斗爭(zhēng)，農(nóng)民起義的打擊、每一次的改朝換代都摧毀一批貴族，包括他們的身份、財(cái)產(chǎn)和文化。例如秦始皇自消滅六國后，便下令遷徙關(guān)東六國富豪十二萬戶入咸陽，其中以齊楚兩地出身的富豪為主。劉邦稱帝后，也將六國的后裔和地方的名門望族共十幾萬人全部遷到關(guān)中居住，置于中央控制之下。連居住遷徙自由都沒有的舊貴族當(dāng)然不具備獨(dú)立的政治地位。貴族無不隨著政治斗爭(zhēng)和改朝換代而起伏興衰，"舊時(shí)王謝堂前燕， 飛入尋常百姓家"。
其次，中國的工商業(yè)者一直沒有取得獨(dú)立地位。由于歷代統(tǒng)治者都實(shí)行重農(nóng)抑商的政策，使得新興的工商業(yè)者不敢做大做強(qiáng)，只有將積累的資本用于購田置地，回歸他們認(rèn)為最"安全"的農(nóng)業(yè)�；蛸I官購爵，滲透到政治勢(shì)力中尋求特權(quán)與保護(hù)。工商、地主和朝官是最為理想的家族構(gòu)成。沒有保護(hù)網(wǎng)的工商階級(jí)哪敢自由發(fā)展？若有私人財(cái)產(chǎn)達(dá)到富可敵國的程度，便隨時(shí)有被抄家殺頭的危險(xiǎn)�！睹魇贰酚涊d：14世紀(jì)時(shí)，江南一個(gè)靠做海外貿(mào)易發(fā)了大財(cái)?shù)木奚躺蛉f三為求朝廷保護(hù)，主動(dòng)為朱元璋造筑了南京城墻，還提出要出資為朝廷犒軍。然而朱元璋卻視"布衣犒軍"為"不詳"，遂羅織罪名將沈萬三發(fā)配云南充軍。在朝廷屢次打擊下，沈家最后家破人亡。 古人說"道德傳家，十代以上， 耕讀傳家次之，詩書傳家又次之， 富貴傳家，不過三代"。說明了資本的積累在中國的困難，最經(jīng)得起傳承的只有作為"非物質(zhì)文化遺產(chǎn)"的道德。
第三，中國的知識(shí)分子一直沒有獨(dú)立人格和獨(dú)立思想。士大夫階層是官吏的預(yù)備隊(duì)，無不以進(jìn)入官場(chǎng)為成功歸宿。而沒有進(jìn)入官場(chǎng)的士子有義務(wù)輔助官吏治民，"士為齊民之首"，在百姓中起著道德表率的作用。士子沒有與政權(quán)抗衡的實(shí)力，敢于向朝廷叫板的"清流"或成為頭顱擲地的悲劇英雄，如明代的東林黨、李贄�；虮换实鄹谢�"大義覺迷"，如雍正年間的曾靜、張熙。中國的知識(shí)分子士大夫無論在精神上、文化上、人格上都沒有獨(dú)立地位，被擠壓得只剩下最后一條路，就是在"皇權(quán)神圣"和"官本位"的螺螄殼里誠惶誠恐地做忠臣。
第四．中國也一直沒有獨(dú)立的教會(huì)集團(tuán)。 西方的教士集團(tuán)是靠信徒的奉獻(xiàn)和社會(huì)捐贈(zèng)來養(yǎng)護(hù)的，獨(dú)立于政權(quán)的社會(huì)是教士集團(tuán)賴以生存的土壤。因此西方教會(huì)才能有很大的社會(huì)影響力和號(hào)召力，使得君主不得不刮目相看，恭恭敬敬地與之妥協(xié)。在中國由于貴族和商人集團(tuán)對(duì)國家權(quán)威的屈從，使獨(dú)立的教士集團(tuán)無法生存。因?yàn)樯鐣?huì)沒有獨(dú)立的力量和穩(wěn)定的財(cái)富去供養(yǎng)一個(gè)獨(dú)立、穩(wěn)定、公開與合法的宗教集團(tuán)。
因此，在西方歷史上所出現(xiàn)的一切可以與君主抗衡的社會(huì)力量，在中國都是不存在的。中國的這種獨(dú)特的歷史與社會(huì)發(fā)展道路值得我們用獨(dú)特的思路去理解、分析和研究。
2.被扭曲的儒學(xué)、政教合一與缺失的法制
孔子學(xué)說的本源是周禮，周禮本是起源于氏族社會(huì)的習(xí)慣與規(guī)則。中國文化中的"禮"是一個(gè)含義非常廣泛的范疇，包括了祭祀儀式、社交禮儀、長幼尊卑家族關(guān)系、所有的習(xí)慣和習(xí)慣法、社會(huì)貴賤等級(jí)制度、觀念層面的道德倫理、與身份地位相關(guān)的服飾器具等。這些原本起源于氏族社會(huì)的習(xí)慣充滿了以血緣為基礎(chǔ)的人道主義精神，從親子之愛出發(fā)的孝敬父母特別符合中國人的心理與自然本性。儒家學(xué)說自然也繼承了這個(gè)人道主義傳統(tǒng)，從孔子的"仁者愛人" 、"己所不欲勿施于人" 到孟子"民貴君輕"的民本主義，就體現(xiàn)出這種人道主義線索的傳承。
不幸的是，這個(gè)原本帶有"自然法"特點(diǎn)的中華原始文化在秦、漢兩代遭到了統(tǒng)治者的摧殘與閹割。此后歷代統(tǒng)治者去除了其中的人道主義元素，而強(qiáng)化了其中的等級(jí)倫理觀念，并將其政治化。將孝父與忠君一體化，將家族的法規(guī)與國家的公共規(guī)則一致化。將其改造成為完全為君主政權(quán)與倫理社會(huì)服務(wù)的工具。使得儒學(xué)的面目越來越非人性化。以至于到宋代的程朱理學(xué)所主張的"存天理滅人欲"，完全與人性相對(duì)立。
漢代以后，儒學(xué)被歷代君王所推崇，逐步被宗教化，成為中國的國教。作為一種宗教信仰，儒教是內(nèi)省型的而不是超驗(yàn)型的。這種內(nèi)省精神與對(duì)王權(quán)、父權(quán)和族權(quán)的順服和忠誠精神是完全一致的。通過政治力量的推廣，儒學(xué)滲透到了政治、法律、教育和科舉中，忠君孝悌的倫理觀念成為維護(hù)整個(gè)家國體制的綱常。 處于這個(gè)綱常頂端的國君就成了這個(gè)信念的領(lǐng)袖，并通過他的基層政權(quán)和社會(huì)組織對(duì)平民進(jìn)行"教化"。[12] 所以儒學(xué)實(shí)際上成了中國的"國教"，政府對(duì)儒教的全面推廣就是中國的"政教合一"。
經(jīng)過改造的儒家思想觀念也成為法律之后的"高級(jí)法"。 一方面中國的法律自漢代以后就開始了"儒家化"的過程，直到唐代完成。在唐律中可以看到禮的原則和規(guī)范全面地滲透到法律條文中，形成了一套完整嚴(yán)密的中華法系[13]。例如"謀反"、"謀叛"和"不孝"、"不睦"、"不義"被并列為十惡不赦的大罪。儒學(xué)不僅滲透到立法條文中，也在官吏判讀、鄉(xiāng)里調(diào)解中得到進(jìn)一步的全面發(fā)揮。不僅成為整個(gè)官僚體制的游戲規(guī)則，甚至成了宮廷內(nèi)部政治斗爭(zhēng)的旗號(hào)。[14]足見其影響之大、滲透之深。
除了儒教， 中國人的主要信仰還有佛教和道教。但是佛教和道教基本上是消極避世或依附于政權(quán)的，沒有自身的訴求。唯一積極入世的儒教又將忠君作為首要信條。由于在信仰方面由于沒有超驗(yàn)的宗教觀念，即相信自然和社會(huì)都是由神的法則所創(chuàng)造和管理的，也就沒有在政治上可以與君主抗衡的精神力量。更由于信仰中沒有一種關(guān)于人格化的神，神愛世人和人值得尊重的概念，因此不能為人的獨(dú)立性，人的權(quán)利提供神學(xué)理論上的支持。象西方國家那種可以對(duì)政權(quán)加以有效制約和支持人權(quán)的宗教學(xué)說，那種作為制約力量的先知預(yù)言和神職人員的傳統(tǒng)在中國是不存在的。
由于上述社會(huì)條件的限制，我國古代法律制度帶有諸多缺陷。昂格爾從一個(gè)西方學(xué)者的眼光來觀察，中肯地指出了下述問題：
第一，政府高度政治化的全面專制，遏制了社會(huì)自我調(diào)節(jié)秩序；
第二，行政命令和法律規(guī)則之間無明顯界限；
第三，法律的普遍性，即"法律面前人人平等"只是權(quán)宜之計(jì)，用以確保政府對(duì)大眾的控制，約束自己的代理人，提高行政效率；
第四，法律的普遍性和統(tǒng)一性沒有被承認(rèn)是實(shí)現(xiàn)正義和社會(huì)福祉的無條件要求；
第五，法律沒有實(shí)質(zhì)的、組織的、方法的和職業(yè)的自治性，沒有獨(dú)立的立法機(jī)構(gòu)，沒有獨(dú)立的法院、沒有職業(yè)律師、沒有獨(dú)特的推理模式的法學(xué)、政策制定者與職業(yè)法學(xué)家沒有區(qū)別。
3.全面專制與社會(huì)自我調(diào)節(jié)秩序的破壞
昂格爾敏銳的觀察到， 自三世紀(jì)起中國的執(zhí)政者就開始"為把日益廣泛的社會(huì)活動(dòng)納入自己的控制和指導(dǎo)范圍之內(nèi)而斗爭(zhēng)，把從前被認(rèn)為是社會(huì)自我調(diào)節(jié)秩序組成部分的領(lǐng)域政治化。"[16]這就使得中國的歷史走上了一條特殊的道路，一條違法自然的、社會(huì)自我調(diào)節(jié)秩序的道路。一切都被政治所扭曲了，一切都變成了圍繞著君主專制機(jī)制的有機(jī)部分。
首先在經(jīng)濟(jì)方面，歷代政府均推行維護(hù)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)政策，摧殘了手工業(yè)、商業(yè)和海外貿(mào)易的發(fā)展。中國的商業(yè)在原始社會(huì)晚期就已經(jīng)有較大范圍的活動(dòng)。在此后幾乎歷朝歷代都有繁榮的商業(yè)集市。然而封建王朝對(duì)商業(yè)的控制、掠奪與干預(yù)，使得商業(yè)一直沒有健康發(fā)展的機(jī)會(huì)。歷代政府都奉行重本抑末、重農(nóng)抑商的政策：其一，政府就把盈利較大的工商業(yè)統(tǒng)統(tǒng)收為官府壟斷，民間不得問津。如漢代的鹽鐵、唐宋的茶。其二，官營手工業(yè)的規(guī)模遠(yuǎn)較民間手工業(yè)為大，如冶鐵、鑄錢、制鹽、制茶等。 往往與民爭(zhēng)利，控制和壓抑民營手工業(yè)的正常發(fā)展。其三，這種對(duì)工商業(yè)的摧殘往往由于政府腐敗而變笨加利。例如明代后期派出官員和錦衣衛(wèi)特務(wù)四處采礦、征稅、劫奪搜刮民財(cái)，使得工商業(yè)凋零破敗，民不聊生。其四，清代實(shí)行閉關(guān)自守的"海禁"政策，致使中國基本上被排除在世界市場(chǎng)之外。所以中國近代的"資本主義萌芽"受到了政府政策、政權(quán)腐敗和社會(huì)動(dòng)亂等多種因素的反復(fù)摧殘，始終是個(gè)畸形的、長不大的胎兒。
第二，在社會(huì)控制方面，禁止自由遷徙與結(jié)社。秦代首創(chuàng)戶籍制度，五家為伍，十家為什，什伍內(nèi)各家相互監(jiān)督，連坐受罰。此后的歷代政府均強(qiáng)化宗法家族制度和保甲制度。以宗法為經(jīng)，保甲為緯，將人民牢牢地捆綁在土地上。地方官吏和士紳聯(lián)手，負(fù)責(zé)納糧收稅，徭役征兵，宣德教化、旌表節(jié)孝、調(diào)節(jié)糾紛、維持治安，緝拿盜賊。維系著一種沒有自由的低級(jí)秩序。
第三．在政治方面，不斷地強(qiáng)化君主權(quán)力。不僅嚴(yán)禁人民參政議政，還殘酷鎮(zhèn)壓一切與君主分權(quán)的勢(shì)力。一部中國歷史，可說是君權(quán)不斷集中與強(qiáng)化的歷史。從戰(zhàn)國時(shí)孟子所主張獨(dú)夫民賊人人可殺的民本主義，到宋代岳飛為昏君不惜棄軍舍命的愚忠，說明君主權(quán)威經(jīng)過一千多年的發(fā)展演變已經(jīng)完全神化和絕對(duì)化了。這個(gè)過程中充滿了血腥斗爭(zhēng)：秦代建立由國家供養(yǎng)的官僚機(jī)器，坑殺了春秋戰(zhàn)國留下的擁有自由思想的儒生。此后歷代不停地打擊鎮(zhèn)壓試圖與皇帝分權(quán)的政敵，或大殺功臣、或打擊地方豪強(qiáng)，或打擊外戚，或打擊地方割據(jù)勢(shì)力、或打擊權(quán)傾一時(shí)的宰相與宦官。每次斗爭(zhēng)的結(jié)果都以皇權(quán)勝利而告終。到了明代皇帝已經(jīng)權(quán)傾一時(shí)，特務(wù)遍布。清承明制，防范宦官、嬪妃干政和官吏內(nèi)外勾結(jié)的法律密如羅網(wǎng)。 但是這種政治制度始終無法解決權(quán)力交接和腐敗問題，所以在人事上極無規(guī)則和不穩(wěn)定，只能或靠著權(quán)謀和刀斧決定著上臺(tái)下臺(tái)，或通過農(nóng)民革命來改朝換代。
第四．在文化方面，中國擁有燦爛的古代文化，但是在制度上屬于極端的文化專制主義。其特點(diǎn)是：第一，學(xué)術(shù)政治化，秦代專任法家，坑殺儒生，建立了短期的大一統(tǒng)王朝。漢代罷黜百家獨(dú)尊儒術(shù)，穩(wěn)定和鞏固了專制王權(quán)。 此后歷代王朝無不取消學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴，鉗制自由思想。第二，利用科舉考試，將學(xué)術(shù)與政治緊密結(jié)合， 培養(yǎng)民眾特別是士大夫?qū)Ψ饨ㄕ䴔?quán)的愚忠。第三，遏制自然科學(xué)和技術(shù)。具有官方學(xué)術(shù)地位的儒學(xué)的內(nèi)容是哲學(xué)、經(jīng)學(xué)、史學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)合一，突出政治第一、思想第一、倫理關(guān)系第一，而視工商業(yè)者為賤民賤業(yè)， 視科技為奇技淫巧而加以鄙薄。 第四，文化專制制度充滿著對(duì)自由思想和文化人才的血腥鎮(zhèn)壓。如明代多名東林黨的著名學(xué)者被迫害致死，啟蒙思想家李贄被定為"異端"而瘐死獄中，清代的文字獄更是株連甚廣，令人談虎色變。這種制度使得中國難以成長出象伏爾泰、孟德斯鳩、盧梭式的人物。一些優(yōu)秀思想家如黃宗羲、顧炎武、王夫之等，只能象在夜空中轉(zhuǎn)瞬而逝的彗星。[17]
總之，歷代皇帝的權(quán)力無邊，從中央政府到家族保甲，從道德文明到風(fēng)俗習(xí)慣，從學(xué)術(shù)文化到教育科舉，無不牢牢地壟斷在皇帝手里。歷代皇帝還本能地遏制一切有可能威脅到自己地位的萌芽，專橫殘暴地扼殺了一切民間力量自由發(fā)展的機(jī)會(huì)。使得民間從來沒有出現(xiàn)過另類力量能與之長期勢(shì)均力敵，也從來沒有理性妥協(xié)的精神。與一元社會(huì)結(jié)構(gòu)相一致的社會(huì)關(guān)系的基本形態(tài)就是統(tǒng)治與順服。民眾不需要思考、不需要發(fā)言。一切聽命于帝王。即便是最殘暴、最愚蠢和最荒誕的帝王，對(duì)于臣屬和百姓而言，服從便是美德，不忠便是死罪。象西方國家歷史上出現(xiàn)的多元集團(tuán)的協(xié)商、妥協(xié)與均衡機(jī)制， 在中國是根本不存在的。這個(gè)制度是違反人的自然本性，違反社會(huì)自我調(diào)節(jié)秩序和生態(tài)文明的。
這種歷史命運(yùn)的形成不能不歸咎到君主專制制度對(duì)于社會(huì)的控制與扭曲作用。專制制度成功地綁架了社會(huì)，使社會(huì)始終沒有能夠從國家分離。專制制度扭曲了經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)的自然發(fā)展進(jìn)程，破壞了社會(huì)的生態(tài)文明。從公元前的秦皇漢武起，中國帝王和謀臣們就具有超強(qiáng)的政治野心、政治敏感與政治權(quán)謀。這種政治文化世代相傳，日臻完善嚴(yán)密。那層層相克的倫理制度， 無處不及的社會(huì)控制，對(duì)道德人心的征服壟斷，對(duì)知識(shí)人才的網(wǎng)羅利用， 對(duì)于"異端"的殘酷鎮(zhèn)壓，為集中與強(qiáng)化皇權(quán)的手段與權(quán)謀，以及德刑相輔，寬猛相濟(jì)的馭民之術(shù)， 的確要令同時(shí)代的歐洲君王們望塵莫及， 查理一世和路易十六的祖先們當(dāng)在地下汗顏。當(dāng)然這也是中華民族的莫大不幸，正如梁啟超所指出的："我國萬事不進(jìn)步，而獨(dú)防民之術(shù)乃突進(jìn)于先進(jìn)國，此真可為痛哭也。"[18]
三．多元社會(huì)、制度創(chuàng)新與告別革命
西方的多元社會(huì)結(jié)構(gòu)可以比喻為土壤的團(tuán)粒結(jié)構(gòu)。 這是由若干土壤單粒粘結(jié)在一起形成為團(tuán)聚體的一種土壤結(jié)構(gòu)。因?yàn)閱瘟ｉg形成小孔隙、團(tuán)聚體間形成大孔隙。小孔隙能保持水分，大孔隙則保持通氣，能保證植物根的良好生長，適于作物栽培。土壤的團(tuán)粒結(jié)構(gòu)是土壤肥力的重要指標(biāo)。多元集團(tuán)的社會(huì)就類似土壤的團(tuán)粒結(jié)構(gòu)，使得整個(gè)社會(huì)的生態(tài)文明保持良好，是民主制度與現(xiàn)代法治生長的最好土壤，也有利于經(jīng)濟(jì)、文化各項(xiàng)事業(yè)的繁榮。西方的社會(huì)結(jié)構(gòu)不僅是多元的，而且是元中有元。在這大大小小的元中，形成了許多妥協(xié)、平衡和監(jiān)督機(jī)制。像是一片松軟肥沃的土壤，在這片土壤上長出了民主憲政與法治的參天大樹，或者說，這不僅是一棵樹而是一片常綠的森林。
中國的一元社會(huì)可以比喻為土壤的板結(jié)狀態(tài)。板結(jié)的土壤沒有空隙，沒有肥力。整個(gè)專制制度就像一張堅(jiān)固的地殼，壓抑著無數(shù)充滿生命力的萌芽不得破土。中國歷史上的統(tǒng)治者，憑著他們特有的政治敏感性，總是不斷地從經(jīng)濟(jì)上、政治上和文化上摧殘多元的社會(huì)力量。這樣做的后果是：社會(huì)中永遠(yuǎn)沒有能夠與君權(quán)抗衡的力量，平等共存、妥協(xié)制衡的制度文明永遠(yuǎn)沒有機(jī)會(huì)建立，民主與法治的幼苗永遠(yuǎn)找不到植根的土壤，社會(huì)自我調(diào)節(jié)的秩序與生態(tài)文明的良性循環(huán)總也無法形成。直到農(nóng)民革命推翻舊王朝，而改朝換代的結(jié)果只能建立一個(gè)新的專制王朝，即重新形成板結(jié)狀態(tài)。
因此，當(dāng)下政治體制改革的根本，是要改造中國的社會(huì)土壤。將板結(jié)狀態(tài)改造為團(tuán)粒狀態(tài)，將一元社會(huì)改造成多元集團(tuán)的社會(huì)，建立社會(huì)生態(tài)文明，才能從根本上改變國家民族的命運(yùn)。反之僅在上層建筑改革，只能半途而廢或者移橘為枳。政治體制改革不一定非要立即做大"手術(shù)"，最迫切的最根本的事，莫過于從放開社會(huì)控制入手，給民營經(jīng)濟(jì)、民辦教育、民辦科技、民辦金融、民間宗教團(tuán)體更多的自由空間，讓萬馬齊喑的一池死水變成萬馬奔騰的活水， 讓人民有機(jī)會(huì)在自由中學(xué)習(xí)理性、在真實(shí)中尋求良知，在平等的環(huán)境中學(xué)會(huì)彼此妥協(xié)和自我超越，逐步改變"官本位"所造成的單純統(tǒng)治與順服的關(guān)系，把政治制度的難題留給多元集團(tuán)社會(huì)通過合作、協(xié)商、妥協(xié)、制衡去解決，這才是解決問題的根本之道。
開放社會(huì)控制，推進(jìn)社會(huì)多元化，也是預(yù)防暴力革命，力求和平變革的必經(jīng)之路。誠如榮劍先生所指出的，要"找到足以替代革命的社會(huì)變革方式。其具體路徑是：徹底改變中央縱向垂直的權(quán)力配置體系，改革國家主導(dǎo)的社會(huì)發(fā)展模式，建立憲政制度，積極培育公民社會(huì)，發(fā)展中間組織，鼓勵(lì)社會(huì)協(xié)商和對(duì)話，形成社會(huì)不同階層的良性互動(dòng)，用民主和法治的方式解決社會(huì)問題和政治問題。民主和法治，是控制專制和革命的最有效的制度安排。"[19] 其中培育公民社會(huì)，發(fā)展中間組織，首先就要開放社會(huì)控制，推進(jìn)社會(huì)多元化，包括推動(dòng)和維護(hù)企業(yè)自由、結(jié)社自由、宗教信仰自由、教育自由、新聞自由、經(jīng)濟(jì)自由等，通過多元利益集團(tuán)之間的協(xié)商與對(duì)話來促進(jìn)社會(huì)溝通，緩和與化解社會(huì)矛盾，提高廣大民眾的理性思維和自我利益超越能力，培養(yǎng)新的政治文明，為子孫后代留下制度創(chuàng)新的社會(huì)土壤。
由是觀之，我們?cè)u(píng)價(jià)一個(gè)人或一屆政府的功過是非就有了一個(gè)更加明確的標(biāo)準(zhǔn)，這就是看它是推動(dòng)了社會(huì)多元化，還是強(qiáng)化了國家的一元化。是為改良生態(tài)文明做出了努力，還是進(jìn)一步破壞了生態(tài)文明。這一點(diǎn)應(yīng)該成為我們今后監(jiān)督和評(píng)價(jià)政府歷史功績一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。例如西方國家歷史經(jīng)驗(yàn)證明，只有政府窮，民間富才能夠催生民主與法治。國富民窮必然威脅到民間權(quán)利。[20] 倘若政府利用權(quán)力占有與壟斷資源，推行國富民窮的政策，強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)上的國家壟斷和削弱民營工商業(yè)，所帶來的政治制度后果必然是加強(qiáng)了政府權(quán)力而威脅到自由、民主與法治。因?yàn)樘绣X的政府可以不需要向市場(chǎng)借貸、不需要靠納稅人來養(yǎng)活。因此就可以誰的話都不聽，甚至可以肆無忌憚地利用手中資源去鎮(zhèn)壓民眾的訴求。我們應(yīng)該要求決策者具有對(duì)人民負(fù)責(zé)、對(duì)歷史負(fù)責(zé)的理性與自覺，而不是只看到眼前利益，而置全局與長遠(yuǎn)利益于不顧。
解開歷史的千年死結(jié)不可能是一代人的一蹴而就。這個(gè)過程必然充滿矛盾、曲折甚至痛苦。將來倘若出現(xiàn)了一個(gè)敢于首度開放社會(huì)控制的政府，這毫無疑義將是中華民族之大幸。然而若以"維穩(wěn)"或"GDP"的眼前利益來考核政府的政績卻很可能不足以彰顯，甚至?xí)驗(yàn)榇蚱屏伺f的機(jī)制、誘發(fā)了諸多難以解決的矛盾而遭到非議。所以還需吾等大眾增強(qiáng)理性放遠(yuǎn)目光，給予歷史的破冰者以更多的理解與支持。畢竟妊娠的陣痛無可避免，打破黃土板結(jié)的功績雖不顯赫一時(shí)，卻將永存于千秋萬世。進(jìn)一步而言，怎樣有理有序地由一元社會(huì)轉(zhuǎn)化為多元社會(huì)？如何解決社會(huì)轉(zhuǎn)型中的諸多具體矛盾？ 如何規(guī)范多元利益集團(tuán)的行為與利益？如何發(fā)掘中國原始文化資源，找到中國特色的"自然法"？如何形成中國社會(huì)的自我調(diào)節(jié)秩序和生態(tài)文明？上述這一系列的問題，可能還需要幾代人不斷地探索和實(shí)踐才能解決。
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