當(dāng)前位置：文章首頁 >> 政策評論 >> 鄉(xiāng)土評論 >> [摘要]：徘徊于做“虛”和做“實”兩個向度的農(nóng)村集體土地所有權(quán)改革路向，是對集體土地所有權(quán)改革方向的極端化錯誤定位。集體土地所有權(quán)的實踐樣態(tài)和內(nèi)在價值決定了其改革的第三種路向應(yīng)是建立在對集體土地所有權(quán)“功能限度”的正確認(rèn)知基礎(chǔ)上，拿捏其“有所為”與“有所不為”的面相，實現(xiàn)從“兩極”到“中間”的回歸。
[關(guān)鍵詞]：集體土地所有權(quán)；做虛；做實；有所為；有所不為
一 、問題意向：徘徊于做“虛”與做“實”兩個維面的農(nóng)村集體土地所有權(quán)
以初級合作社、高級合作社、人民公社為路徑形成的我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)歷經(jīng)改革開放并一直延續(xù)至今。然而，時至今日，“三農(nóng)”問題日益成為我國經(jīng)濟社會發(fā)展的主要“瓶頸”，引發(fā)了諸多的社會不安定因素。“三農(nóng)”問題內(nèi)射的一切問題無不聚焦于農(nóng)村土地問題的改革與完善，尤其是作為農(nóng)村經(jīng)濟基石的集體土地所有權(quán)制度。對此，學(xué)界就集體土地所有權(quán)的改革提出了諸多的方案，主要有國有制（國家所有＋承包權(quán)永佃化）、集體所有制（有“集體所有＋集體經(jīng)營”模式、“集體所有＋承包權(quán)債權(quán)化”模式、“集體所有＋承包權(quán)物權(quán)化”模式、“集體所有＋承包權(quán)永佃化”模式）和私有制三種方向［１］。
以上三種理論方案，其核心都是圍繞和聚集集體土地所有權(quán)而展開分析和論證，就其本質(zhì)而言，代表了集體土地所有權(quán)面朝兩個方向邁進：
其一，做“虛”集體土地所有權(quán)。主張國有制（國家所有＋承包權(quán)永佃化）的學(xué)者以劉俊教授為代表，就集體土地所有權(quán)改革的路徑提出的基本判斷是：“將集體土地所有權(quán)人的權(quán)利抽空，不再給予其任何具體的土地權(quán)利內(nèi)容與空間，讓這種現(xiàn)在本來就沒有任何實際意義的集體土地所有權(quán)，在法律和事實上繼續(xù)“虛化”［２］。對于土地利用權(quán)（承包土地使用權(quán)、農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)）而言，應(yīng)該做“實”，并在法律上做大限度地明晰土地利用權(quán)。農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度改革的最終目標(biāo)乃是在繼續(xù)鞏固和嚴(yán)格保護農(nóng)民的土地利用權(quán)基礎(chǔ)上，宣布將有其名無其實的集體土地所有權(quán)歸為國家所有［３］。在筆者看來，國有制的模式所確立的農(nóng)民對土地的永久利用權(quán)與私有制所確立的農(nóng)民的土
地所有權(quán)并沒有本質(zhì)的區(qū)別，二者殊途同歸。至此，筆者將國有制和私有制這兩種改革模式歸類為做“虛”集體土地所有權(quán)。
其二，做“實”集體土地所有權(quán)。主張集體所有制的學(xué)者，主要力倡繼續(xù)完善我國的集體土地所有權(quán)，譬如，有學(xué)者指出：“我國的農(nóng)村集體土地所有權(quán)是一項私權(quán)，集體土地所有權(quán)實際的公權(quán)化運作機理背離了私權(quán)屬性，集體土地所有權(quán)應(yīng)由公權(quán)主導(dǎo)回歸私權(quán)自治”［４］。還有學(xué)者在堅持集體土地所有權(quán)制度的前提下，對集體土地所有權(quán)主體制度進行了多角度、多層次的深入而系統(tǒng)的研究，提出將集體土地所有權(quán)主體的農(nóng)村集體以股份合作社法人的形式進行改造的制度設(shè)計方案［５］。也有學(xué)者認(rèn)為中國必須堅守１８億畝耕地的紅線，必須置土地的社會價值于經(jīng)濟價值之上，必須維護和完善農(nóng)村集體土地所有制［６］。主張集體所有制的學(xué)者本質(zhì)上都將集體土地所有權(quán)視為傳統(tǒng)民法的一項私權(quán)，從私權(quán)理念出發(fā)，對“虛化”的集體土地所有權(quán)從性質(zhì)、權(quán)能等方面進行制度的重塑。與國有制、私有制力倡的進一步做“虛”集體土地所有權(quán)的呼聲背道而馳。
從集體土地所有權(quán)的現(xiàn)實境遇看，一方面凸顯了集體土地所有權(quán)在我國農(nóng)村地權(quán)改革中的基礎(chǔ)性地位，其改革的路向直接決定了其他農(nóng)地權(quán)利配置和運行的樣態(tài)，是一項事關(guān)農(nóng)民切身利益的重大戰(zhàn)略性選擇；另一方面也體現(xiàn)了集體土地所有權(quán)自身的復(fù)雜性。
做“虛”和做“實”集體土地所有權(quán)代表了集體土地所有權(quán)面朝兩種維度展開，屬于兩種完全不同的改革路向。至此，引發(fā)筆者思考的是，這兩種路向是否符合集體土地所有權(quán)的內(nèi)在本質(zhì)和運行機理？是否準(zhǔn)確的順應(yīng)集體土地所有權(quán)改革的現(xiàn)實訴求？有沒有第三種改革的方向和路徑供選擇？為此，下文著重通過對集體土地所有權(quán)的實踐走向和內(nèi)在價值進行論述的基礎(chǔ)上，指出一味的做“虛”或做“實”集體土地所有權(quán)，實際上，是朝著兩個極端對我國集體土地所有權(quán)改革的一種錯誤判斷。糾偏這兩個極端，從“兩極”到“中間”，認(rèn)識到集體土地所有權(quán)的有所為與有所不為，乃是對改革方向的理性判斷和準(zhǔn)確求解。
二、實踐走向：農(nóng)村集體土地所有權(quán)漸趨式微與衰落
相對農(nóng)民而言，一方面，集體作為土地所有權(quán)人，通過發(fā)包、調(diào)整、回收土地使用權(quán)制約合同相對方———農(nóng)民的相應(yīng)權(quán)利，以有效行使其所有權(quán)，制定相應(yīng)的行為規(guī)范；另一方面，集體作為國家權(quán)力在鄉(xiāng)村社會最低層級的代表人或代理人，還享有相應(yīng)的鄉(xiāng)村社會治理權(quán)［７］。伴隨農(nóng)地利用權(quán)的強化和集體治理權(quán)的限縮，使集體享有的這兩項權(quán)利在不斷的弱化，折射出集體土地所有權(quán)進一步虛化和式微的趨勢。
（一）現(xiàn)行農(nóng)地權(quán)利配置和運行的樣態(tài)內(nèi)射出集體土地所有權(quán)的式微
其一，就集體土地所有權(quán)而言，備受學(xué)界詬病的性質(zhì)模糊、主體虛位、權(quán)能殘缺等弊端從《農(nóng)村土地承包法》到《物權(quán)法》依然沒有改變。在《物權(quán)法》頒布前后，理論界大多數(shù)學(xué)者也認(rèn)識到這一點，并極力建議按照民事基本理論來克服現(xiàn)行主體虛位、性質(zhì)模糊、權(quán)能殘缺的缺陷。然而現(xiàn)行的立法并沒有踐行學(xué)者們的主張，而是依然在農(nóng)地所有權(quán)主體、性質(zhì)、權(quán)能等方面墨守成規(guī)，保持其虛位的狀態(tài)。實際上，現(xiàn)行立法對集體土地所有權(quán)的處理態(tài)度是有意為之而非無能為力，對此，誠如學(xué)者所言：“在我看來，制度的不確定性是體制運行的潤滑劑———中國當(dāng)前正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，正是因為法律條款在土地權(quán)屬問題上所具備的不確定性，農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度才能夠得以順利進行”［８］。立法者將集體土地所有權(quán)有意虛化，實質(zhì)反映了制度供給的有意模糊性和不確定性，以此作為一種工具更好地服務(wù)于轉(zhuǎn)型時期社會經(jīng)濟發(fā)展的要求。
其二，從集體土地所有權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)二者關(guān)系的發(fā)展來看，鮮明的內(nèi)射出集體土地所有權(quán)逐漸地走向式微和衰落。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生實質(zhì)上是對高級合作社、人民公社時期集體土地共同經(jīng)營、共同利用物權(quán)模式的直接否認(rèn)，這一農(nóng)地物權(quán)利用模式因具有強大的生命力而一直延續(xù)至今，并在現(xiàn)行法律和政策上得到逐漸的強化與發(fā)展，譬如，土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)已由債權(quán)轉(zhuǎn)變到物權(quán)；土地承包經(jīng)營權(quán)人已被賦予獨立的征收補償?shù)匚�；土地承包�?jīng)營權(quán)期限已從“長期穩(wěn)定”到“長久不變”；土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓和互換適用“登記對抗主義”而非“登記生效主義”模式等。透過這些立法和政策精神的背后，實際上充分地反應(yīng)了立法者有意的將土地承包經(jīng)營權(quán)逐漸的固化為農(nóng)民的一項獨立的不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)，而不是正面的解決集體土地所有權(quán)長期存在的主體虛位、性質(zhì)不清、內(nèi)容殘缺、權(quán)能不全等一系列問題。
其三，就現(xiàn)代社會土地所有權(quán)發(fā)展趨勢來看，從“所有中心→利用中心”乃為現(xiàn)代不動產(chǎn)法之理念基調(diào)，對土地所有權(quán)之觀念亦逐漸由“支配”為中心移入到“利用”為中心［９］。土地所有權(quán)理論之現(xiàn)代目標(biāo)，基本上須將土地法之體系改為土地現(xiàn)實利用為中心之體系［１０］。揆諸我國農(nóng)地權(quán)利的配置樣態(tài)，充分地體現(xiàn)了這一發(fā)展趨勢。我國現(xiàn)行的《物權(quán)法》賦予了土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)的用益物權(quán)屬性，盡管現(xiàn)階段這三項權(quán)利的流轉(zhuǎn)條件、方式等存在差異，但在符合法定條件下可以自由流轉(zhuǎn)已成為一個不容置疑的事實，這不僅與《物權(quán)法》強調(diào)的物盡其用理念甚相符合，而且與“重視土地所有權(quán)”向“重視土地利用權(quán)”轉(zhuǎn)變的時代發(fā)展趨勢保持同步演進。實際上，由于農(nóng)民集體土地所有權(quán)缺乏一級市場上的價值發(fā)現(xiàn)機制［１１］，現(xiàn)行法賦予土地利用權(quán)流轉(zhuǎn)，這是對農(nóng)村集體土地所有權(quán)無法發(fā)揮土地財產(chǎn)屬性的最直接宣示，尤其是在這樣一個財產(chǎn)權(quán)利用訴求不斷彰顯的時代背景下，這種宣示是對集體土地所有權(quán)無法與社會發(fā)展保持同步演進的內(nèi)在功能和價值的最直接否認(rèn)，鮮明的折射出我國集體土地所有權(quán)走向了式微的趨勢。
（二）集體藉由農(nóng)地契約治理權(quán)的限縮內(nèi)射集體土地所有權(quán)的衰落
關(guān)于農(nóng)地契約的屬性，有學(xué)者指出：“中國農(nóng)村承包合同不應(yīng)僅看作農(nóng)戶與村集體之間民事法律意義上的租佃契約，在實踐中，合同還成為地方政府和鄉(xiāng)村干部治理農(nóng)民和農(nóng)村事務(wù)的一種新方式［１２］。依筆者對該學(xué)者的論述理解看，可初步將農(nóng)地契約概括為法律和治理兩大主要功能。在這兩種功能中，法律功能是治理功能的手段與工具，實現(xiàn)治理功能是法律功能的目標(biāo)和要旨，農(nóng)地契約的工具價值屬性和藉由這種工具實現(xiàn)鄉(xiāng)村治理的目標(biāo)屬性乃是集體土地所有權(quán)人的根本目的和任務(wù)。過去，通過戶口制度嚴(yán)格控制城鄉(xiāng)之間人口流動的城鄉(xiāng)戶籍政策，在伴隨打破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的呼聲日益高漲、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化目標(biāo)的時代背景下已放松了對人口流動的管制，實質(zhì)上，這是削弱了集體對農(nóng)民控制的重要舉措，也間接的弱化了集體藉由農(nóng)地契約的法律功能實現(xiàn)其對農(nóng)村和農(nóng)民事務(wù)的治理目的，尤其在農(nóng)業(yè)稅取消后更能反映這種趨勢的顯著性。
此外，現(xiàn)行的文本和政策在諸多方面也弱化了集體的治理權(quán)利，譬如，《物權(quán)法》第５９條第１款將土地的“集體所有”明確為“集體成員集體所有”，《物權(quán)法》第５９條第２款就集體范圍內(nèi)的重要事項賦予了本集體成員依照法定程序經(jīng)作出決定的權(quán)利，《物權(quán)法》第６３條第２款賦予了基層組織成員對集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者其負(fù)責(zé)人作出的決定侵害其合法權(quán)益的撤銷權(quán)。在“增人不增地政策、減人不減地”政策指引下，我國《農(nóng)村土地承包法》明確規(guī)定了承包地不得調(diào)整，即使因特殊情況需要調(diào)整也需要遵循嚴(yán)格的程序要件。還有學(xué)者指出：“在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中，發(fā)包方同意作為對流轉(zhuǎn)的一種限制，其規(guī)范地位也在不斷地弱化，目前只有土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓才需要發(fā)包方的同意［１３］，故，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度逐步弱化了集體的作用，使基層組織管理對集體土地的控制權(quán)降低。”由是觀之，集體及基層組織管理者憑借集體土地所有權(quán)實現(xiàn)對集體事務(wù)和農(nóng)民控制的權(quán)力被現(xiàn)行立法逐漸削弱，集體土地所有權(quán)的治理功能已漸趨步入式微和衰落的面相。
三、價值認(rèn)知：農(nóng)村集體土地所有權(quán)的實質(zhì)反對形式
我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)的權(quán)利享有主體（集體成員）與權(quán)利行使主體（主要是村委會）的分離是農(nóng)村集體土地所有權(quán)與一般財產(chǎn)所有權(quán)的重要區(qū)別，對于前者，“集體成員”的抽象、模糊致其處于虛化的狀態(tài)，這種虛化的主體不但沒有給農(nóng)民利益的實現(xiàn)帶來任何實益，反而給農(nóng)民利益的實現(xiàn)和保護制造了諸多的障礙和阻礙；對于后者，村委會作為村民的自治組織，本應(yīng)該在鄉(xiāng)村事務(wù)中扮演服務(wù)者的角色，然而，實踐中卻異化為農(nóng)村和農(nóng)民事務(wù)的管理者，時常打著“行政權(quán)力”的旗號實施侵害農(nóng)民合法權(quán)益的違法行為。
我國現(xiàn)行的農(nóng)地立法通過繞開集體土地所有權(quán)，強化農(nóng)民的土地利用權(quán)這條路徑來克服上述兩項弊端。而這條路徑的選擇必然要求進一步虛化我國現(xiàn)行的農(nóng)村集體土地所有權(quán)，這也成為集體土地所有權(quán)于當(dāng)下漸趨衰落和式微的重要原因。當(dāng)然，對于集體土地所有權(quán)于實踐中的走向和態(tài)勢是否代表其未來的應(yīng)然選擇和方向?qū)б�？在筆者看來，這需要對集體土地所有權(quán)從形式和實質(zhì)兩個維面進行客觀的價值認(rèn)知，方可做出準(zhǔn)確的判斷。
（一）形式層面
作為傳統(tǒng)民法物權(quán)體系的所有權(quán)謂以全面的物之支配權(quán)能為內(nèi)容之權(quán)利。德國民法第９０２條規(guī)定：“所有人得自由處分其物，并得排除他人干涉”。臺灣民法第７６５條規(guī)定：“所有人于法令限制范圍內(nèi)得自由使用、收益、處分其所有物，并排除他人之干涉”［１４］。從語義學(xué)看，我國的集體土地所有權(quán)乃傳統(tǒng)民法所有權(quán)的重要組成部分當(dāng)無疑意，土地所有權(quán)構(gòu)成了民法物權(quán)體系中最重要、最具有特殊意義的財產(chǎn)權(quán)利之一。故，以形式層面，按照傳統(tǒng)民法所有權(quán)基本原理對現(xiàn)行虛化的集體土地所有權(quán)予以實化，即將集體土地所有權(quán)界定為一項私權(quán)、按照民事基本理論明確其主體、賦予其處分權(quán)能等，理應(yīng)如此。就此而言，現(xiàn)行立法卻繞開集體土地所有權(quán)，有意地將虛化的集體土地所有權(quán)進一步虛化的實踐，明顯的不符合傳統(tǒng)民事意義上所有權(quán)之應(yīng)有邏輯和價值訴求。
（二）實質(zhì)層面
集體土地所有權(quán)于名稱上的稱呼，很容易在形式層面將我們引入傳統(tǒng)民法視域中，以私權(quán)的一般理念作為探討此項權(quán)利的基本范式。然而，僅以形式層面對集體土地所有權(quán)未來的走向做出論證，不但不能科學(xué)的回答我國集體土地所有權(quán)改革的路向，反而可能會將集體土地所有權(quán)未來的走向引致歧途。從實質(zhì)層面，就我國集體土地所有權(quán)生成邏輯、歷史功能和現(xiàn)實規(guī)范樣態(tài)進行準(zhǔn)確的把握，方能為其權(quán)改革提供客觀的判斷。
其一，我國集體土地所有權(quán)的產(chǎn)生異于一般性財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的邏輯和機理。在初級合作社基礎(chǔ)上產(chǎn)生的集體土地所有權(quán)，乃是為了實現(xiàn)“統(tǒng)一經(jīng)營”和較大規(guī)模統(tǒng)一生產(chǎn)和農(nóng)田水利建設(shè)的需要而誕生的，其產(chǎn)生的過程乃是一系列政治運動的結(jié)果。從某種意義上講，它是國家在特定時期，在優(yōu)先發(fā)展工業(yè)、優(yōu)先發(fā)展城市的政策指引下，有意的在農(nóng)村設(shè)置的一項旨在將農(nóng)村和農(nóng)民的資源輸入到城市，以支持工業(yè)和城市發(fā)展的一種手段。其權(quán)利之享有主體的模糊和抽象的根源乃是便于其充當(dāng)“工具性”價值而服務(wù)于特定時期國家政策的必然要求。那么，到了今天，當(dāng)優(yōu)先發(fā)展工業(yè)、優(yōu)先發(fā)展城市的歷史任務(wù)已經(jīng)被工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)、城市支持鄉(xiāng)村的政策要求取代的背景下，集體土地所有權(quán)的工具性價值也似有不必存在之必要，如果繼續(xù)保留集體土地所有權(quán)，并按照傳統(tǒng)私法理論予以重塑，似有在開歷史的倒車之嫌。
其二，就集體土地所有權(quán)的歷史功能來看，上文已述，由于集體土地所有權(quán)的產(chǎn)生乃是便于國家從農(nóng)村抽取資源，實現(xiàn)工業(yè)和城市發(fā)展的目的，因此，相對于國家，集體土地所有權(quán)已經(jīng)喪失了肯定的積極的主動的意義，不再表示為一種對抗國家權(quán)力的能力，而是表現(xiàn)為對于國家權(quán)力的依附，對于外在于主體的各種力量的依附；相對于農(nóng)民，集體土地所有權(quán)之行使主體與農(nóng)民成為了兩個利益對立的結(jié)構(gòu)體。實際上，在筆者看來，歷經(jīng)５０多年的我國集體土地所有權(quán)在理論上紛爭不斷，在實踐中給農(nóng)民利益帶來的損害程度永遠(yuǎn)甚于給農(nóng)民利益帶來的保護效用。究其緣由，乃在于我國的集體土地所有權(quán)是以犧牲農(nóng)民利益，完成特定時期國家任務(wù)為目的而生成并延續(xù)至今，具有濃厚的政治色彩。因此，我國的集體土地所有權(quán)并非純粹的私權(quán)。
其三，從現(xiàn)行規(guī)范來看，與集體土地所有權(quán)直接相關(guān)聯(lián)的規(guī)范主要是作為權(quán)利享有主體之“集體成員”的土地征收補償費的分配；作為權(quán)利行使主體的村委會對集體成員依法決定事項的實施和執(zhí)行，譬如，承包地的收回、調(diào)整等。對于前者，長期以來，由于視集體土地所有權(quán)為一項私權(quán)，對其給予土地征收補償費乃是權(quán)利保護的內(nèi)在要求，然而，關(guān)于土地征收補償費的分配在實踐中產(chǎn)生了諸多的糾紛，這些案例中大多數(shù)都是村委會侵犯集體經(jīng)濟組織成員權(quán)益的糾紛；對于后者，在有關(guān)涉及村委會收回、調(diào)整土地承包實踐中引發(fā)的糾紛也時常發(fā)生。實際上，這些糾紛的產(chǎn)生乃是長期以來我們從形式層面出發(fā)，想當(dāng)然地視集體土地所有權(quán)為傳統(tǒng)民法調(diào)整的財產(chǎn)權(quán)，并將其置于私法的語境中進行制度和規(guī)范的設(shè)計，千方百計的以民事主體理論去完善我國的集體土地所有權(quán)，試圖從規(guī)范層面將“集體成員”給予確定化，將村委會等基層管理者權(quán)力明確化，然而，事與愿違，糾紛仍是不斷發(fā)生。
四、從“兩極”到“中間”：集體土地所有權(quán)的有所為與有所不為
從集體土地所有權(quán)的實踐走向和內(nèi)在價值來看，作為農(nóng)地權(quán)利體系的基礎(chǔ)性權(quán)利，在改革方向?qū)用妫瑔渭兊淖?ldquo;虛”或者做“實”，都會帶來制度的負(fù)效應(yīng)，無法與整個農(nóng)地權(quán)利規(guī)范形成體系上的吻合，對此，有兩點原因：一是任何一種制度的功能都是有限度的，當(dāng)一種制度的功能在理論上被無限夸大、在現(xiàn)實中被無限擴張的時候，那就很可能意味著制度的異化：濫用、沖突、尋租乃至失效［１５］；二是我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)內(nèi)在的復(fù)雜性決定了任何一種極端化的改革路向都是錯誤的。誠如學(xué)者所言：“我國農(nóng)村土地所有權(quán)制度中，存在一些無法利用規(guī)范研究或價值判斷等傳統(tǒng)方法進行解釋、而只能在“體制性”品格中尋求答案的問題，即在意識形態(tài)、政治制度、社會傳統(tǒng)及其互動而成的歷史傳承與國情限制塑造下的制度特性［１６］。因此，認(rèn)識到集體土地所有權(quán)的“功能限度”性，在改革路向?qū)用孥`行其“有所為”和“有所不為”的指導(dǎo)思想，克服這種完全做“虛”或做“實”的極端化錯誤做法，正本清源，方能實現(xiàn)改革的目標(biāo)。
（一）集體土地所有權(quán)的有所為
從我國農(nóng)村地權(quán)的實體配置、運行機理等層面來看，與集體土地所有權(quán)相關(guān)聯(lián)性的規(guī)范甚多，這種以集體土地所有權(quán)為基礎(chǔ)的體系化規(guī)范設(shè)計樣態(tài)，在面臨進一步做“虛”集體土地所有權(quán)的呼聲中，淡化了集體土地所有權(quán)應(yīng)有的功能，忽視了集體土地所有權(quán)“有所為”的面相，勢必會沖擊現(xiàn)行制度運行的功能，消解了制度間體系化效應(yīng)的實現(xiàn)：其一，不利于集體土地所有權(quán)權(quán)利享有主體即集體成員概念的明確化、具體化和實體化，相反，只會使其進一步抽象、虛無和寬泛，進而使得集體經(jīng)濟組織成員基于成員權(quán)而享有的相關(guān)權(quán)益無法得到法律上的保障，制度內(nèi)在的缺陷為實踐中糾紛的發(fā)生埋下了伏筆。譬如，有學(xué)者指出：“２００６年到２０１１年１１月１３日，北大法意網(wǎng)‘法院案例庫’中以‘承包地征收補償款糾紛’為案由的審判案例，不僅數(shù)量逐年增加———依次分別為１２個、５５個、１１８個、２１６個、２６８個和３１１個，而且通過整理２０１１年的３１１個審判案例可以發(fā)現(xiàn)：絕大部分承包地征收補償款分配糾紛都與集體成員民主議定的分配方案侵害了個別成員的分配收益權(quán)有關(guān)”［１７］。從本質(zhì)上而言，這些糾紛的產(chǎn)生與法律對“集體成員”這個抽象概念的界定缺失有關(guān)。故，在面臨進一步做“虛”集體土地所有權(quán)的呼聲中，基于征地而產(chǎn)生的糾紛必然會進一步增加。
其二，不利于集體土地所有權(quán)在實踐中有效的行使。進一步做“虛”集體土地所有權(quán)，必然會使得農(nóng)村集體土地所有權(quán)受到土地行政管理權(quán)的侵蝕和土地承包經(jīng)營權(quán)的擠壓，以致集體土地所有權(quán)的行使主體無法有效的行使權(quán)利，不利于集體經(jīng)濟組織利益的實現(xiàn)和維護。譬如，土地承包方案以及土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包，土地承包經(jīng)營權(quán)人間承包地的調(diào)整，針對集體土地所有權(quán)而產(chǎn)生的土地征收補償費使用、分配問題，集體出資的企業(yè)的所有權(quán)變動等事項，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)等。對這些與集體土地所有權(quán)行使有關(guān)的涉及集體經(jīng)濟組織成員切身利益的重要事項乃是集體土地所有權(quán)“有所為”面相的真實寫照，不應(yīng)該也不能一味的做“虛”集體土地所有權(quán)。
其三，一味的做“虛”集體土地所有權(quán)，使得農(nóng)村集體經(jīng)濟組織朝向一個個“孤立化”、“原子性”的個體發(fā)展，以“原子化”代替“集體化”不僅不符合現(xiàn)實中的農(nóng)村國情，而且對鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村秩序的維持也起著較大的負(fù)面影響和破壞作用［１８］。此外，虛化現(xiàn)行的農(nóng)民集體，勢必會導(dǎo)致為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)所必須的農(nóng)村公共產(chǎn)品供給極度匱乏，使村民自治喪失了必要的經(jīng)濟基礎(chǔ)［１９］。
其四，以集體土地所有權(quán)為基礎(chǔ)產(chǎn)生的集體事項“共決機制”或“多數(shù)決機制”，是集體事項民主表達(dá)的基本原則，是輸送和實現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織民主精神和價值的制度管道。貫徹和踐行這項機制，不僅能體現(xiàn)村民自治的基本精神，而且對阻卻公權(quán)力的不當(dāng)限制和非法侵害集體土地所有權(quán)［２０］，實現(xiàn)集體經(jīng)濟組織整體利益也具有非常重要的意義。在不斷“虛化”集體土地所有權(quán)的呼聲中，這種有效、低成本和自下而上的傳達(dá)和輸送農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部民主精神的制度管道勢必會受到其破壞，而影響其功能的有效發(fā)揮，隨之而出現(xiàn)的是一種易失靈的、高成本的和自上而下的強制性制度誕生，顯然，這是理性的立法者不應(yīng)有的作為。
（二）集體土地所有權(quán)的有所不為
從上文就集體土地所有權(quán)實質(zhì)層面來看，由于集體土地所有權(quán)并不是一項純粹的私權(quán)，倘若以私權(quán)的理念對集體土地所有權(quán)進行制度的重塑，以傳統(tǒng)私權(quán)理論，做“實”現(xiàn)行的集體土地所有權(quán)，讓集體土地所有權(quán)功能無限的夸大和擴張，也同樣與集體土地所有權(quán)的本質(zhì)和現(xiàn)實訴求不相吻合，容易使我們對集體土地所有權(quán)的判斷陷入到一種情緒化的錯誤判斷，這不僅對現(xiàn)實中的許多問題解決無益，而且也會進一步制造諸多的社會問題。譬如，一旦承認(rèn)集體土地所有權(quán)的私權(quán)屬性，賦予集體土地所有權(quán)人在權(quán)利內(nèi)容上，對土地的占有、使用、收益和處分的完整權(quán)利，與普通財產(chǎn)權(quán)一樣可以到市場上自由交易，永久的由現(xiàn)在的集體經(jīng)濟組織成員獨占來源于土地的收益，勢必會帶來一系列社會后果：不僅會沖擊現(xiàn)行的土地用途管制，使得耕地的保護更加困難，帶來耕地的破壞，而且會使得土地發(fā)展權(quán)被社會上少數(shù)區(qū)位較好的集體經(jīng)濟組織所壟斷，產(chǎn)生一批依靠無須勞動而獲得高額土地收益的社會群體，進一步擴大農(nóng)民中的貧富差距程度，最后也使得城市規(guī)劃和建設(shè)目標(biāo)在以利益最大化為目標(biāo)的集體土地所有權(quán)人面前，會難以實現(xiàn)。對這些重大而現(xiàn)實的問題，乃屬于集體土地所有權(quán)之有所不為的一面，理論上不應(yīng)該也不能夠不考慮這些社會性問題而簡單的視農(nóng)村集體土地所有權(quán)為一項“私權(quán)”，擴展其功能和充實其全能，將其做“實”。
綜上述及，對于集體土地所有權(quán)，我們既要認(rèn)識到集體土地所有權(quán)在現(xiàn)行農(nóng)地權(quán)利體系中的基礎(chǔ)性地位，在改革路向的選擇層面需要從體系之維認(rèn)識到集體土地所有權(quán)的“有所為”一面，避免一味的做“虛”集體土地所有權(quán)，而帶來與實際不符和沖突；另一方面，也需要清醒地認(rèn)識到集體土地所有權(quán)實質(zhì)上并不是一項純粹的私權(quán)，不能完全套用傳統(tǒng)私權(quán)理念來做“實”該項權(quán)利，我們需要從社會整體利益出發(fā)來解讀對集體土地所有權(quán)附加的諸多限制。這不僅是“法律限度論原理”在集體土地所有權(quán)制度上的理論延伸和邏輯貫徹，而且也是客觀現(xiàn)實對農(nóng)村集體土地所有權(quán)在理論層面的應(yīng)然追求所作出的有效回應(yīng)。惟有如此，方能準(zhǔn)確的把脈我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)的實質(zhì)和機理，踐行其有所為與有所不為的法律功能限度原理，實現(xiàn)從“兩極”到“中間”的回歸，從而實現(xiàn)其改革的目標(biāo)。
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