當(dāng)前位置：文章首頁 >> 思想評(píng)論 >> 一家之言 >> 【摘要】現(xiàn)代行政法的變遷與行政模式之間的關(guān)系十分密切。從1949年至今，我國的行政模式發(fā)展大致可以分為專斷—壓制型（1949-1979）、壓制—緩和型（1979-1990）和緩和—參與型（1990-）三個(gè)階段。在專斷—壓制型下，具有控權(quán)功能的現(xiàn)代行政法沒有生存空間；在壓制—緩和型下，具有治理工具特征的“行政管理法”逐漸形成；在緩和—參與型下，“緩和”減少了個(gè)人與國家之間的對(duì)抗，個(gè)人自由空間不斷拓展；“參與”開放了行政過程，通過個(gè)人的參與提升了行政的合法性、合目的性。原有的“行政管理之法”逐漸嬗變?yōu)?ldquo;管理行政之法”，亦即在確保行政權(quán)有效率行使的同時(shí)，又對(duì)其實(shí)施必要之控制的現(xiàn)代行政法。
【關(guān)鍵詞】行政模式；行政管理法；公眾參與；個(gè)人自由
一、問題與方法
自公元前221年秦至1912年中華民國前二千余年的帝制時(shí)代中，歷朝歷代所延續(xù)的“秦政制”基本沒有實(shí)質(zhì)性的變異。所謂“百代猶行秦政法”，大致是符合歷史事實(shí)的。1912年之后的30余年是帝制開始向共和轉(zhuǎn)型的時(shí)代，由于當(dāng)時(shí)國家在客觀上沒有一個(gè)穩(wěn)定、平和的社會(huì)環(huán)境，這個(gè)轉(zhuǎn)型有成就但并不成功。所謂成就主要是指民主、共和觀念的啟蒙任務(wù)大體完成，國家權(quán)力分立架構(gòu)也基本定型；所謂不成功是指國家權(quán)力的專制性格并沒有根本改變。1949年至今的60余年，大致是前30余年實(shí)行“社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”體制和后30余年經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)向“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”。但迄今為止，由于政治體制改革沒有充分開啟，“補(bǔ)釘式”的政治體制修補(bǔ)使得經(jīng)濟(jì)體制蛻變?yōu)?ldquo;權(quán)貴資本主義”與“賤民資本主義”[1]混合的經(jīng)濟(jì)模式。
新中國建立以來的60余年中，1979年是國家行政模式大轉(zhuǎn)型的一個(gè)重要時(shí)點(diǎn)。盡管這次大轉(zhuǎn)型是平和的，但前后國家行政模式的變化卻相當(dāng)明顯。1979年之后隨著國家法制建設(shè)工程啟動(dòng)而復(fù)興的中國行政法（即相對(duì)于1949年前民國時(shí)期的行政法），與國家行政模式轉(zhuǎn)型之間究竟存在什么樣的關(guān)聯(lián)，或者在這個(gè)過程中兩者之間的因果關(guān)系等問題，行政法學(xué)界一直鮮有人問津。在1949年后的30余年中，“經(jīng)濟(jì)計(jì)劃”與“階級(jí)斗爭”構(gòu)成了國家行政的兩大任務(wù)。除了“文革”10年外，行政并非完全奉行“法律虛無主義”，但法律是被當(dāng)作鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級(jí)的工具來使用的。以這樣的政治勢態(tài)所形成的高壓式“階級(jí)統(tǒng)治”中，作為控制行政權(quán)的現(xiàn)代行政法沒有成立空間，甚至連行政法的概念可能也是不需要的。當(dāng)時(shí)制定的《治安管理處罰條例》（1957）、《戶口登記條例》（1958）等基本上不具有現(xiàn)代行政法之理念，更遑論所謂的“行政訴訟”、“正當(dāng)法律程序”和“國家賠償”等控制國家權(quán)力的具體法律制度。在“有國家無社會(huì)”的狀況下，國家以經(jīng)濟(jì)計(jì)劃和單位體制直接或者間接統(tǒng)治著每一個(gè)人。自1979年開始至今的經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換過程中，以宣布剝削階級(jí)作為一個(gè)階級(jí)被消滅為標(biāo)志，國家控制個(gè)人的手段從“統(tǒng)治”轉(zhuǎn)換為“治理”。關(guān)于“治理”的含義，羅茨（R. Rhodes）認(rèn)為，治理意味著“統(tǒng)治的含義有了變化，意味著一種統(tǒng)治過程，意味著有序統(tǒng)治的條件已經(jīng)不同于以前，或者以新的方法來統(tǒng)治社會(huì)”。[2]從那時(shí)開始，國家逐漸具備了“治理”的內(nèi)涵，而與單純的“統(tǒng)治”漸行漸遠(yuǎn)。
新的經(jīng)濟(jì)體制能否成功，行政模式的轉(zhuǎn)換（實(shí)質(zhì)性的政治體制改革）是極其關(guān)鍵的。為此，國家行政不斷實(shí)施自我革新，且至今不息。[3]這種革新不僅僅是機(jī)構(gòu)數(shù)量上的大幅縮減，更重要的是政府職能轉(zhuǎn)變帶來許多新理念，如依法行政、公開決策、正當(dāng)程序、合法性審查、政府信息公開等等。行政體制改革和行政職能轉(zhuǎn)變，必然導(dǎo)致國家行政模式的轉(zhuǎn)型。例如，國家行政一旦接受依法行政的理念，那么原有的以上級(jí)政策為中心的行政模式必須轉(zhuǎn)換到以法為中心的行政模式，或者說從面向權(quán)力的行政模式轉(zhuǎn)換到面向權(quán)利的行政模式。雖然這種行政模式轉(zhuǎn)換有快有慢，有時(shí)可能還會(huì)停滯甚至倒退。但是，國家行政模式的轉(zhuǎn)換與現(xiàn)代行政法的建構(gòu)已經(jīng)成為無法改變的客觀事實(shí)。
基于美國學(xué)者諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的“法律三類型論”的啟發(fā)，[4]筆者將1949年之后中國行政模式劃分為“專斷—壓制型”、“壓制—緩和型”和“緩和—參與型”。藉此方法對(duì)60余年來有關(guān)行政及法的歷史作簡要整理，試圖論證過去60年中先后出現(xiàn)的三種行政模式，進(jìn)而歸納出每種行政模式的特征，然后重點(diǎn)討論正在形成過程中的“緩和—參與型”行政模式與現(xiàn)代行政法之間的互動(dòng)以及積極影響。最后可能給出的結(jié)論是：（1）在“專斷—壓制型”行政模式中，因個(gè)人的自由受到嚴(yán)重壓制，導(dǎo)致以控制行政權(quán)為核心的現(xiàn)代行政法沒有生存的空間與土壤；（2）在“壓制—緩和型”行政模式中，由于個(gè)人自由獲得一定的空間，由此產(chǎn)生了控制行政權(quán)的社會(huì)需求或者壓力，鐫著“行政管理法”印痕的現(xiàn)代行政法（學(xué)）漸漸生成。[5]（3）在當(dāng)下正在形成的“緩和—參與型”行政模式中，個(gè)人自由在國家收縮“領(lǐng)地”的過程中獲得了進(jìn)一步擴(kuò)大的空間，成為限制行政權(quán)膨脹的社會(huì)力量。現(xiàn)代行政法吸收了大量大陸法系和英美法系行政法中的先進(jìn)理念與制度，用以對(duì)其原有的“行政管理法”框架予以改造，使之更加具有現(xiàn)代行政法的性質(zhì)與特征。[6]
二、行政模式的類型
（一）專斷—壓制型（1949-1979）
從1949年10月開始，因?yàn)檎味窢幍男枰�，國家通過動(dòng)員人民群眾掀起一個(gè)又一個(gè)政治運(yùn)動(dòng)，到十年“文革”達(dá)到了頂峰。在這個(gè)過程中，一方面國家動(dòng)用暴力機(jī)器壓制個(gè)人自由，另一方面?zhèn)�人一次又一次地被國家動(dòng)員起來，成為國家實(shí)現(xiàn)特定政治目標(biāo)的力量和工具。這一時(shí)期的行政模式可以稱之為“專斷—壓制型”。
1．專斷—壓制型的基本特征
專斷—壓制型是將個(gè)人自由擠壓到極致的一種行政模式。它的基本特征是“恣意”，在行政法（如果這種行政模式下有行政法的話）上表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）對(duì)個(gè)人不利的決定不公示理由，具有神秘性。在官方發(fā)布的文書中，它通常使用的句式是“經(jīng)研究決定……”。（2）行政權(quán)力行使的實(shí)體性規(guī)則十分簡陋，程序性規(guī)則稀缺，對(duì)行政權(quán)力的控制是通過上下級(jí)之間的“命令—服從”關(guān)系完成的。（3）行政權(quán)力缺少明確的邊界，具有不受限制的擴(kuò)張性，即使純粹的私人空間，行政權(quán)力也是可以隨意進(jìn)出的。在專斷—壓制型行政模式中，“權(quán)力主義要求下級(jí)遵守紀(jì)律，而且缺乏對(duì)民眾的有效保障或民眾表達(dá)其利益的機(jī)會(huì)；無序表現(xiàn)在地區(qū)和功能方面的指揮路線紛繁復(fù)雜地交織在一起。”[7]因此，對(duì)個(gè)人而言，權(quán)利與自由并不具有與生俱來的“天然”屬性，而是國家恩賜的，因此國家是隨時(shí)可以收回的。行政權(quán)力一旦受到來自個(gè)人的挑戰(zhàn)，國家就會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)挑戰(zhàn)勢力的壓制，而不是稀釋挑戰(zhàn)的力量或者“招安”挑戰(zhàn)者，更不必說通過談判協(xié)商實(shí)現(xiàn)一種互利共生。在這樣的政治文化中，個(gè)人行使權(quán)利和享受自由是以國家“批準(zhǔn)”為前提的，并由此框定了“先國家后個(gè)人”或者“有國家才有個(gè)人”的關(guān)系。基于國家的需要而限制、剝奪個(gè)人的權(quán)利和自由，在邏輯上也就順理成章了。以戶籍制度為例，國家通過法律將公民分為“城里人”和“鄉(xiāng)下人”，并分別設(shè)置了兩套不同的權(quán)利與義務(wù)體系。國家把“城里人”固定在一個(gè)單位之中，而把“鄉(xiāng)下人”固定在一塊土地之上。國家控制個(gè)人的基本方式是將其置于他無法擺脫的生存關(guān)系之中—單位或者土地，個(gè)人若離開單位或者土地，將不可能生存下去，以此實(shí)現(xiàn)控制個(gè)人的目的。由此可見，專斷—壓制型行政并非無視國家之外的其他利益訴求，只是將不同的利益依照某種標(biāo)準(zhǔn)作了不同的層級(jí)安置，從而形成一個(gè)不同利益之間優(yōu)先保障的等級(jí)體系而已。
2．專斷—壓制型行政模式的“復(fù)興”原因
如前所述，專斷—壓制型行政模式是相對(duì)于帝制時(shí)代行政模式的一種復(fù)興。這種復(fù)興的原因主要有：（1）源于1840年鴉片戰(zhàn)爭以來“富國強(qiáng)民”、“救亡圖存”的外在壓力。雖然這種壓力因抗日戰(zhàn)爭勝利而減緩，但并沒有從根本上消解。（2）源于1949年以來國際上“兩個(gè)陣營冷戰(zhàn)”與國內(nèi)“兩個(gè)階級(jí)斗爭”的雙重壓力�？姑涝膭倮麜簳r(shí)解除了美國的威脅，但“冷戰(zhàn)”顯示了西方國家的威脅仍然存在。所謂國內(nèi)敵對(duì)勢力的存在，也使得國家始終處于高度警惕狀態(tài)。（3）源于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下國家權(quán)力全面壟斷社會(huì)資源的分配，從而形成了“不服從者不得食”的生存法則。
作為專斷—壓制型行政模式“復(fù)興”的動(dòng)力之源第一、第二兩方面，因歷史知識(shí)已經(jīng)普及，而無需贅述，但作為動(dòng)力之源的第三方面則需要多言幾句。上個(gè)世紀(jì)50年代初，國家通過對(duì)社會(huì)的改造與公共服務(wù)的提供，“中共組織慢慢地滲透到社會(huì)中，樹立行為的模范角色，規(guī)定思想活動(dòng)，禁止個(gè)人的異已傾向。”[8]而80年代初期《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》實(shí)施則具有多重標(biāo)志性意義，其一是“穩(wěn)定”壓倒了一切（包括個(gè)人的自由與權(quán)利）。在這樣的背景下，行政權(quán)的范圍因形勢所需被無限放大，而個(gè)人的自由與權(quán)利則隨時(shí)可能被國家收回。“壓制最顯著的形式就是為了確認(rèn)支配權(quán)、鎮(zhèn)壓離經(jīng)叛道或平息抗議而無限制地使用強(qiáng)制。”[9]個(gè)人的自由與權(quán)利生存空間被擠壓到了最低限度，某些特定時(shí)期幾乎接近零。專斷—壓制型行政的絕對(duì)狀態(tài)表現(xiàn)為，即使沒有了“專斷與壓制”，國家也能維持專斷—壓制型行政所追求的治理狀態(tài)，而另一個(gè)結(jié)果是個(gè)人喪失“獨(dú)立性”。在這種行政模式下，個(gè)人就如同各就各位的樂隊(duì)成員，必須在一根指揮棒下吹奏彈唱，不能各吹各的調(diào)，否則就會(huì)失去做樂隊(duì)成員的資格。如果說這也是一種“政治參與”的話，那么它是“壓力之下”的參與，是將個(gè)人作為工具和手段的參與。在這種行政模式中，個(gè)人被牢固地安頓在社會(huì)關(guān)系的某一個(gè)結(jié)點(diǎn)上，成為由國家掌控棋盤之中的一只卒子。個(gè)人不斷地被國家動(dòng)員起來，成為國家實(shí)現(xiàn)某一階段政治目標(biāo)的工具。而國家一旦實(shí)現(xiàn)了既定政治目標(biāo)，個(gè)人便不再具有重要性從而失去政治參與的機(jī)會(huì)和能力，如1970年代“上山下鄉(xiāng)”運(yùn)動(dòng)中的知識(shí)青年即是典型例證。
3．專斷—壓制型與治理
上個(gè)世紀(jì)50年代農(nóng)業(yè)集體化后，農(nóng)民個(gè)人只好依賴于集體經(jīng)濟(jì)組織，并從它那里獲得基本生活資料。之后以“生產(chǎn)大隊(duì)—生產(chǎn)小隊(duì)—家庭一個(gè)人”為基本關(guān)系的人民公社制度，采用一種“疊床架屋”式的治理技術(shù)，使個(gè)人更加依賴于集體經(jīng)濟(jì)組織，并服從其支配。在城鎮(zhèn)，居民同樣也歸屬于某一個(gè)單位（如工廠、國家機(jī)關(guān)、學(xué)校等），并從單位那里每月領(lǐng)取國家發(fā)給的工資及各種基本生活需要的票證（如糧票、布票等）。一個(gè)人沒有單位意味著他領(lǐng)不到工資及票證，也就意味著基本生活需要得不到保障。上述情形說明：國家權(quán)力向社會(huì)全面滲透達(dá)到了空前絕后的程度，無論是農(nóng)民還是城市居民，雖然個(gè)人在表面上十分“自由”，但個(gè)人必須承受來自國家正式制度的多重壓力和束縛。雖然工人和農(nóng)民在政治上被賦予主人地位，但他們實(shí)際上僅僅被國家作為政治運(yùn)動(dòng)中與敵對(duì)勢力斗爭的工具，他們受國家全面控制的狀況沒有改變。
在政治上，“階級(jí)矛盾”是這一時(shí)期社會(huì)的主要矛盾，階級(jí)壓迫是專斷—壓制型行政模式的核心內(nèi)容。在階級(jí)斗爭的年代里，個(gè)人被某種政治標(biāo)準(zhǔn)劃分為敵、我兩個(gè)陣營，但無論是敵我矛盾還是人民內(nèi)部矛盾，國家采用的治理方式都是專斷—壓制，如有不同那也只是表現(xiàn)在專斷—壓制結(jié)果上的差異；而相同之處則是所有專斷—壓制不僅針對(duì)個(gè)人的行為，而且還直指個(gè)人的思想，即使是對(duì)行為的懲罰最終也是服務(wù)于對(duì)人的思想改造。在組織上，專斷—壓制型行政模式除了正式的國家行政體系外，更多是依賴人民公社、生產(chǎn)大隊(duì)以及由國家行政體系衍生出來的各種組織，如婦聯(lián)、共青團(tuán)、民兵組織、居民委員會(huì)、中小學(xué)校、治保委員會(huì)等。在相當(dāng)程度上，更多的是非國家組織系統(tǒng)履行著專斷—壓制型行政的任務(wù)。由上述組織構(gòu)成的一張專斷—壓制型行政模式的網(wǎng)格，使個(gè)人在網(wǎng)格式的治理之中失去了獨(dú)立性。這種行政模式運(yùn)作的基礎(chǔ)是“階級(jí)斗爭”意識(shí)形態(tài)下對(duì)人的分類：好人和壞人。在思想觀念上，在專斷—壓制型行政模式中，對(duì)人的靈魂深處“革命”是必須的，提高政治覺悟則是“革命”的目的。在這種行政模式中，雖然有一些國家制定的法，但行政并非全部會(huì)依法而行，它經(jīng)常因服從處于制定法之上的最高政治意志而偏離甚至拋棄制定法。因此，判斷一個(gè)人是否合適從事行政工作的首要標(biāo)準(zhǔn)不是法律知識(shí)多少，而是政治覺悟高低。另外，以解決政治問題而不是法律問題為目的的平反“冤假錯(cuò)案”，并沒有給當(dāng)時(shí)的社會(huì)民眾增加多少法制觀念，倒不如說是個(gè)人遇上了“感恩”國家的機(jī)會(huì)。
（二）壓制—緩和型（1979-1990）
這一時(shí)期，為了適應(yīng)推行農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制與對(duì)外經(jīng)濟(jì)開放的需要，國家開始放松對(duì)個(gè)人的控制，逐漸放寬個(gè)人的活動(dòng)空間，致使個(gè)人對(duì)單位（集體）的依賴性日益減弱。原有的專斷—壓制型行政模式在1980年前后開始轉(zhuǎn)型，大約到1990年之間的10年中，一種仍然保留壓制但有所緩和的壓制—緩和型行政模式逐漸形成。
1．壓制—緩和型的基本特征
壓制—緩和型行政模式在繼續(xù)保留國家對(duì)個(gè)人管制的同時(shí)，在不影響國家對(duì)社會(huì)秩序正�？刂频那疤嵯�，逐漸放松對(duì)個(gè)人的控制力度。它的基本特征有：（1）壓制仍然存在，但專斷漸漸淡出。如果專斷—壓制型行政模式中的“壓制”是為了鞏固國家的統(tǒng)治，那么在壓制—緩和型行政模式中的壓制已經(jīng)悄然地轉(zhuǎn)變?yōu)閲覟榱酥鲗?dǎo)社會(huì)有序轉(zhuǎn)型而保留對(duì)個(gè)人的控制權(quán)。（2）國家承認(rèn)個(gè)人自由和權(quán)利的主張，并開始為個(gè)人自由與權(quán)利的實(shí)現(xiàn)建構(gòu)一系列的法律制度—1986年《治安管理處罰條例》修改后確立的治安行政訴訟制度是具有標(biāo)桿意義的。但是，個(gè)人自由與權(quán)利的主張仍然不能超過國家的容忍限度，否則仍將受到國家的壓制。（3）法律開始獲得了國家重視，并試圖通過法律而不是僅僅靠政策、指示來行使行政權(quán)力。自1985年國家開始的全民“普法運(yùn)動(dòng)”，試圖將“法律交給人民”并“加強(qiáng)社會(huì)主義法制”，這也表明了國家治理方式的轉(zhuǎn)向。壓制—緩和型行政模式適應(yīng)了國家轉(zhuǎn)型發(fā)展的需要，減弱了轉(zhuǎn)型過程中國家權(quán)力與個(gè)人自由之間的緊張關(guān)系。
在這種行政模式下，盡管個(gè)人仍然處于國家的壓制下，但既然承認(rèn)了個(gè)人的自由與權(quán)利，那么國家壓制中的“專斷”色彩開始淡化，并開始允許個(gè)人挑戰(zhàn)國家行政權(quán)的合法性。1980年國家立法中有關(guān)行政復(fù)議、行政訴訟的規(guī)定[10]和1982年《民事訴訟法（試行）》第3條的規(guī)定，[11]可以一并看作是行政模式轉(zhuǎn)型的起始性標(biāo)志。個(gè)人借助于國家公布實(shí)施的法律、政策，利用正式的法律制度挑戰(zhàn)國家行政權(quán)的合法性，是壓制—緩和型行政的特征之一。例如，在依照中央文件抗議地方政府亂收費(fèi)的事件中，異議者并不是反對(duì)國家收費(fèi)，而是反對(duì)地方政府沒有依照中央文件的規(guī)定來收費(fèi)，至于中央文件本身的規(guī)定是否合法、合理，并不總是在他們的訴求范圍之內(nèi)。這種現(xiàn)象其實(shí)與歷朝農(nóng)民“不反皇帝，只反貪官”政治傳統(tǒng)有暗合之處。他們并不想否定現(xiàn)有的法律、政策規(guī)定，只是要求地方政府依照法律、政策行事。因此，這類事件所反映出來的問題與其說是法律、政策危機(jī)，倒不如說是行政治理危機(jī)。所以，“公民服從法律的義務(wù)與保持官方對(duì)實(shí)在法不折不扣的忠誠正相對(duì)應(yīng)。”[12]
壓制—緩和型行政模式試圖努力重建行政權(quán)的合法性，以緩解專斷—壓制型行政模式下行政權(quán)與個(gè)人自由之間的緊張關(guān)系。因?yàn)�，高�?qiáng)度的壓制使得行政時(shí)常以暴力面目出現(xiàn)，從而引發(fā)了社會(huì)對(duì)行政權(quán)合法性、正當(dāng)性的懷疑。雖然這種懷疑不是以公然抵抗的方式出現(xiàn)，但是民眾的沉默、不響應(yīng)、不配合有時(shí)比公開對(duì)抗更難處置。當(dāng)國家意識(shí)到行政機(jī)關(guān)手中的法律不能作為強(qiáng)制民眾“作為”的工具時(shí)，深感統(tǒng)治資源匱乏的國家開始意識(shí)到只有通過行政模式的轉(zhuǎn)換，才能繼續(xù)有效治理社會(huì)。當(dāng)然，在這個(gè)過程中，專斷—壓制型行政模式有時(shí)還會(huì)重現(xiàn)，如1983年開始的“嚴(yán)打”以及各種季節(jié)性的“整治”。“嚴(yán)打”等運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法說明國家并沒有因?yàn)榉ㄖ迫蝿?wù)的改變而放棄它的壓制功能，但這種試圖畢其功于一役的治理手段，結(jié)果經(jīng)常不是解決社會(huì)問題而是沉淀社會(huì)矛盾。
2．壓制—緩和型行政模式的形成原因
在保留壓制的前提下適度緩和對(duì)個(gè)人的壓制，使其在內(nèi)部生成社會(huì)發(fā)展的力量，與改革開放的政策目標(biāo)是一致的。壓制—緩和型行政模式的形成原因大致有：（1）個(gè)人因經(jīng)濟(jì)上減少對(duì)單位、土地的依賴而逐漸成為獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)主體，使個(gè)人在國家面前不再那么恭順了；個(gè)人離開了單位、土地，有時(shí)經(jīng)濟(jì)生活條件獲得了很大的改變。對(duì)于不“聽話”的個(gè)人，盡管國家可以采用專斷—壓制的方式使其就范，但由于可能招來更大規(guī)模的社會(huì)反彈，國家也隨之改變了治理策略。[13]（2）對(duì)外開放之后西方法治思想的影響加重，促使國家反思原有的專斷—壓制型行政模式的局限性、滯后性。1986年修改的《治安管理處罰條例》允許受處罰人向法院提起治安行政訴訟，可以看作是這種反思的結(jié)果之一。（3）國家逐漸意識(shí)到取得民眾的支持是國家長治久安的重要保證，于是通過擴(kuò)大個(gè)人自由的空間來換取民眾的支持，由此在國家與個(gè)人之間達(dá)成了一種默契。比如允許農(nóng)民自由流動(dòng)進(jìn)城打工，以換取農(nóng)民支持國家的各種農(nóng)村改革政策。當(dāng)然，在這個(gè)時(shí)期行政模式中的“緩和”既是一個(gè)漸增過程，也是一個(gè)“緩和”與“反緩和”并存的過程。
在這個(gè)時(shí)期之初發(fā)生的如下幾個(gè)事實(shí)，對(duì)于我們解釋壓制—緩和型行政模式有著重要意義：（1） 1978年2月北京大學(xué)、吉林大學(xué)及1979年9月華東政法學(xué)院（現(xiàn)改為華東政法大學(xué)）等政法院校開始恢復(fù)招生，為法制重建提供了急需的法律人材。1979年北京大學(xué)法律系龔祥瑞教授在“外國憲法”課程時(shí)開始講授一部分外國行政法的內(nèi)容。1980年，龔祥瑞在北京大學(xué)開設(shè)單獨(dú)的“外國行政法”課程。[14]1982年6月北京政法學(xué)院國家法教研室楊達(dá)等學(xué)者編寫了校內(nèi)用書《行政法概要》，開設(shè)了行政法課程。這標(biāo)志著有關(guān)行政管理的法律逐漸從行政學(xué)、管理學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科中分離出來，成為一個(gè)獨(dú)立的部門法—行政法，即“一切行政管理法規(guī)的總稱”[15]（2）1980年“兩法”（即《刑法》和《刑事訴訟法》）實(shí)施之后公檢法機(jī)關(guān)“依法辦案”的實(shí)踐，對(duì)行政也要依法觀念的確立產(chǎn)生了深刻的影響。1981年1月27日《光明日?qǐng)?bào)》發(fā)表的題目為“學(xué)會(huì)使用法律武器維護(hù)社會(huì)安定團(tuán)結(jié)”的評(píng)論員文章指出，“過去長期以來我們比較習(xí)慣于用搞政治運(yùn)動(dòng)的辦法對(duì)反黨反社會(huì)主義的勢力和各種刑事犯罪分子進(jìn)行政治斗爭。……我們應(yīng)該并且可以學(xué)會(huì)采用法律武器（包括罰款、重稅一類的經(jīng)濟(jì)武器）與反黨反社會(huì)主義的勢力和各種刑事犯罪分子作斗爭”。雖然法律被當(dāng)作一種與“反黨反社會(huì)主義的勢力和各種刑事犯罪分子”作斗爭的武器，但我們已經(jīng)意識(shí)到了應(yīng)該放棄專斷—壓制的“政治運(yùn)動(dòng)”。（3） 1982年憲法公布之后在全國范圍內(nèi)開展的“宣傳新憲法”運(yùn)動(dòng)中，“加強(qiáng)社會(huì)主義法制”作為一個(gè)政治口號(hào)被提了出來。雖然它是一個(gè)政治口號(hào)，但在當(dāng)時(shí)特定的場景中它對(duì)于法制建設(shè)的積極影響是十分顯著的。
改革開放之初，國家鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展原本是為了扭轉(zhuǎn)“正在走向崩潰的國民經(jīng)濟(jì)”，但這個(gè)政策產(chǎn)生了另外的一個(gè)效果：一部分人首現(xiàn)富裕起來。而逐漸脫貧致富的個(gè)人對(duì)自己日漸增多的財(cái)富是否安全開始擔(dān)擾，害怕自己的財(cái)富有朝一日因國家政策的改變而喪失。而這種對(duì)財(cái)富安全的擔(dān)憂則轉(zhuǎn)化為一種政治上的訴求，即要求國家通過立法加以保護(hù)。[16]國家此時(shí)也弄清楚了“國富”與“民強(qiáng)”的關(guān)系，于是因勢利導(dǎo)從政治上、經(jīng)濟(jì)上甚至道義上全方位支持個(gè)人通過合法手段致富，“萬元戶”成為當(dāng)時(shí)一個(gè)十分光榮的稱號(hào)，并承認(rèn)利益多元化的訴求。這種對(duì)個(gè)人的經(jīng)濟(jì)、政治權(quán)益的肯定，確保國家獲得了政治統(tǒng)治的合法性，而這種合法性支持也成為國家繼續(xù)保持適度壓制的正當(dāng)理由。這種處理經(jīng)濟(jì)與政治的關(guān)系方式，構(gòu)成了上個(gè)世紀(jì)80年代國家出臺(tái)各種法律與政策的背景底色：承認(rèn)個(gè)人合法致富和社會(huì)利益多元化的合法性，必然導(dǎo)致行政在壓制中適度增加緩和的策略。
3．壓制—緩和型與治理
在壓制—緩和型行政模式中，原先以政策、運(yùn)動(dòng)為基本特征的政治統(tǒng)治逐漸讓位于規(guī)則、程序?yàn)榛緝?nèi)容的法律治理。本質(zhì)上，它可以被看作是國家政治統(tǒng)治技術(shù)的一種策略性轉(zhuǎn)換。1985年開始的“全民普法”運(yùn)動(dòng)使法律在普通民眾的心目中占據(jù)了重要位置，它為這種“策略性轉(zhuǎn)換”提供了社會(huì)基礎(chǔ)，或者說是國家作出了一種回應(yīng)。[17]在專斷—壓制型行政模式中，“全民動(dòng)員”作為一種貫徹政治任務(wù)、實(shí)現(xiàn)政治目標(biāo)的常規(guī)手段被頻頻使用。自1980年公開審判林彪、江青反革命集團(tuán)起，將政治問題“通過法律治理”作為政治統(tǒng)治的基本方式，在國家領(lǐng)導(dǎo)層內(nèi)部逐漸形成了一些共識(shí)�？傊员┝Ω锩@得的統(tǒng)治合法性逐漸弱化的背景下，能否盡快完成政治統(tǒng)治合法性的轉(zhuǎn)接，是事關(guān)執(zhí)政者能否繼續(xù)執(zhí)政的重大問題。實(shí)際上，“依法執(zhí)政”理念的提出，也基本契合了當(dāng)時(shí)的政治背景與政治共識(shí)。
在壓制—緩和型行政模式中，“依法行政”的理念也逐漸獲得認(rèn)同，這種認(rèn)同最初可能源于平反那些在歷次政治運(yùn)動(dòng)中制造的冤假錯(cuò)案的過程中。盡管平反冤假錯(cuò)案是由黨委下發(fā)糾錯(cuò)的“紅頭文件”，并由黨委審查并決定個(gè)案是否給予平反，有的個(gè)案處理還是法院以裁判方式對(duì)外公布結(jié)果，但法律無論是作為一種規(guī)則還是觀念，已經(jīng)開始進(jìn)入人們的日常生活，并逐漸成為人們?cè)u(píng)價(jià)他人行為是否合法、正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)之一。1986年修改的《治安管理處罰條例》允許受處罰人不服處罰時(shí)對(duì)公安機(jī)關(guān)提起治安行政訴訟，給個(gè)人提供了一個(gè)可以利用法律維護(hù)自己權(quán)利的途徑—這可以看作是國家與個(gè)人之間的一種緩和機(jī)制。當(dāng)然，從后來若干年的行政訴訟實(shí)際情況看，雖然國家公開鼓勵(lì)個(gè)人在法庭上挑戰(zhàn)公安機(jī)關(guān)行使治安處罰權(quán)的合法性，但絕非無條件的支持和贊同，底線就個(gè)人不得“挑戰(zhàn)”公安機(jī)關(guān)治安管理的“實(shí)效性”。結(jié)果是，盡管國家倡導(dǎo)“公正”、“公平”和“公開”的司法理念，但民眾還是不把法院作為維護(hù)自由和權(quán)利的首選方案，而經(jīng)常是將自己的訴求提到他所指向責(zé)任者的上級(jí)機(jī)關(guān)（包括黨的機(jī)構(gòu)）。這種情況導(dǎo)致法律在民眾心目中成為一種異己力量，對(duì)行政所謂的“依法”也常常產(chǎn)生一種深深的懷疑和不安。
如果把視角轉(zhuǎn)向司法機(jī)關(guān)，我們對(duì)壓制—緩和型行政模式的認(rèn)識(shí)可能會(huì)更加全面、深刻。盡管憲法規(guī)定了所謂“人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)”，[18]但從實(shí)踐來看，獨(dú)立審判在這種行政模式中也幾乎沒有存在的空間，更不用說在專斷—壓制型行政模式之下。司法機(jī)關(guān)在當(dāng)時(shí)特定的政治條件中已經(jīng)形成的一個(gè)基本共識(shí)，它需要配合行政共同實(shí)現(xiàn)國家所確定的階段性發(fā)展政治、經(jīng)濟(jì)和文化任務(wù)，而不是去扮演行政是否依法的監(jiān)督者。另外，司法機(jī)關(guān)也意識(shí)到，在以行政為中心的現(xiàn)代社會(huì)中，司法機(jī)關(guān)的非訴訟事務(wù)是不能離開行政而獲得解決的，如辦公樓的建設(shè)、辦公經(jīng)費(fèi)乃至工作人員的居住條件、子女的讀書等。所以，司法沒有也不需要實(shí)現(xiàn)“獨(dú)立”，因?yàn)楠?dú)立的司法結(jié)果可能反倒“一事無成”，而司法與行政的相互配合才是“雙贏”的唯一之路。在行政與司法的關(guān)系中，沒有行政的配合，司法判決有時(shí)難以執(zhí)行，而司法又不可能對(duì)行政不執(zhí)行法院判決的行為“定罪量刑”。由此可見，“獨(dú)立行使審判權(quán)”在我們的法律語境中，并不是西方國家在憲政分權(quán)框架中的一種國家職能的獨(dú)立，而是“黨的領(lǐng)導(dǎo)”之下國家機(jī)關(guān)之間的簡單分工而已。
（三）緩和—參與型（1990-）
1990年《行政訴訟法》的實(shí)施，在行政法上全面改寫了個(gè)人與國家之間的關(guān)系。以國家權(quán)力壓制個(gè)人自由的行政模式中，“壓制”要素漸漸淡出，行政開始通過吸收公眾參與行政過程來獲得行政權(quán)的正當(dāng)性、合法性。由此，一種新的行政模式即所謂緩和—參與型行政模式漸次形成。
1．緩和—參與型的基本特征
在緩和—參與型行政模式中，壓制從前臺(tái)退到了幕后，它的位置被參與所代替—盡管有時(shí)它還會(huì)走到前臺(tái)來。如2000年以來的城市房屋拆遷和農(nóng)村的土地征收過程中，行政中的“壓制”十分顯眼，在一些個(gè)案中引發(fā)了個(gè)人劇烈的反抗。這種行政模式的基本特征是：（1）個(gè)人與行政的關(guān)系從對(duì)立漸漸轉(zhuǎn)向合作，雙方開始意識(shí)到合作可以使得自己利益的最大化—盡管我們不承認(rèn)行政有獨(dú)立于人民的利益追求。這種合作意味著行政必須開放它的過程，讓公眾參與其中并表達(dá)自己的意見，從而提升行政決定為公眾的可接受性。為此，在政治上必須認(rèn)可并寬容地對(duì)待個(gè)人的言論自由，并在法律框架內(nèi)而不是意識(shí)形態(tài)中解決因言論自由所引起的爭議。（2）法律在形式上獲得了應(yīng)有的地位，行政也完成了從“依政策辦事”到“依法行政”的戰(zhàn)略性轉(zhuǎn)變，“依法行政”構(gòu)成了緩和—參與型行政模式的核心內(nèi)容。[19]但是，依法行政中的“法”仍然具有十分濃重的“工具”色彩，約束行政權(quán)的功能有但并不彰顯。[20]（3）個(gè)人在行政中的地位從原來的作為行政權(quán)支配的客體轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢哉局c行政對(duì)話的主體，2004年人憲的“國家尊重和保障人權(quán)”成為這種行政模式的終極目標(biāo)。緩和—參與型行政模式是一種正在形成的行政模式，上述基本特征有的正處于演變過程中，但它發(fā)展的基本方向是不會(huì)有多大偏差的。
緩和—參與型行政模式正處于成形的過程中，在這個(gè)過程中若出現(xiàn)某種“倒退”現(xiàn)象也不必驚詫，畢竟行政還是更習(xí)慣于壓制而不是開放“辦公室”讓公眾來參與行政的過程。在個(gè)案中，公眾參與的訴求往往被國家視為行政效率的障礙，因此，通過封閉程序?qū)⒐姷脑V求排除在行政過程之外的事件并不鮮見。為了減少公眾訴求對(duì)行政的壓力，國家仍然將嚴(yán)格限制“結(jié)社”—盡管它是憲法規(guī)定的個(gè)人自由之一，否則行政會(huì)在行政過程中遇到許多難以消解的“麻煩”。在無“結(jié)社”情形下即使有公眾參與的訴求，那也不過是孤單和乏力的“個(gè)體行動(dòng)”，難以產(chǎn)生“群體維權(quán)”的顯著效果。我們沒有歷史傳統(tǒng)與合法的空間允許與國家對(duì)立的社會(huì)力量生成。城市自治、商人造反與教會(huì)抗衡（所有國王在教會(huì)面前，他僅是一個(gè)教徒）的西方學(xué)術(shù)概念，在我國沒有參照意義，也沒有解釋力。民營企業(yè)、知識(shí)分子、行業(yè)協(xié)會(huì)等都是在國家的庇護(hù)下成長起來的，是國家的“同盟軍”，難以真正成為普通公眾的代言人。這些非國家的力量在政治光譜的照亮下，已經(jīng)找到了自己應(yīng)有的位置，能夠自覺地在國家各種政治動(dòng)員中各就各位。在欠缺結(jié)社自由傳統(tǒng)的社會(huì)中，選擇幾個(gè)人—暫且不追問選擇標(biāo)準(zhǔn)、程序的合法性—到場發(fā)表若干意見，對(duì)于行政權(quán)力運(yùn)作究竟能夠發(fā)揮多大的牽制作用，根據(jù)歷史的經(jīng)驗(yàn)我們不能高估。雖然婦聯(lián)、共青團(tuán)、工會(huì)等是特定公眾群體的組織，可以反映部分公眾的訴求，但是，這些“伴生”于行政體制的組織體本質(zhì)上屬于官僚體系的一部分，在多大程序上能夠代表公眾訴求則值得反思。
2．緩和—參與型的形成原因
“壓制”的淡出，是因?yàn)樗嗌儆悬c(diǎn)不合世界潮流，有許多以“壓制”來達(dá)到維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定目的的“敗例”作為前車之鑒，足以使國家作出深刻的反思。緩和—參與型行政模式的形成原因有：（1）公法上從國外導(dǎo)入的“控權(quán)”理論，促使“行政管理法”轉(zhuǎn)向“管理行政法”。上個(gè)世紀(jì)90年代之后，西方公法中的“控權(quán)論”對(duì)我國公法學(xué)的影響不斷加強(qiáng)，“行政法是控制行政權(quán)的法”之命題成為行政法學(xué)界具有重大影響力的理論之一。1996年《行政處罰法》首次確立的“聽證”程序，成為壓制—緩和型行政模式開始質(zhì)變的一種內(nèi)在動(dòng)力：個(gè)人開始可以站起來和國家說話了。這種質(zhì)變的方向是緩和—參與型行政，尤其是21世紀(jì)以來，這種質(zhì)變的方向更加明顯，進(jìn)程也在不斷地提速。（2）“中國領(lǐng)導(dǎo)人現(xiàn)在看到了社會(huì)的日益活躍和分化。他們的基本應(yīng)對(duì)措施是對(duì)黨的結(jié)構(gòu)和政治程序做出調(diào)整，以理解社會(huì)和經(jīng)濟(jì)需求，并對(duì)它們做出有效的反應(yīng)。”[21]2004年執(zhí)政黨的執(zhí)政理念發(fā)生了重大更新，“以人為本，全面協(xié)調(diào)可持續(xù)的科學(xué)發(fā)展觀”與憲法修正案中的“國家尊重和保障人權(quán)”共同塑成一個(gè)全新的國家任務(wù)與目標(biāo)。這一年國務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》以及2008年《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》和2010年《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》等規(guī)范性文件，對(duì)依法行政提出了全面的要求。在上述因素的共同作用下，行政模式也隨之作出了相應(yīng)的轉(zhuǎn)換。（3）公眾通過網(wǎng)絡(luò)有序參與行政過程，已經(jīng)成為參與行政的一個(gè)重要途徑。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)達(dá)對(duì)于“緩和—參與型行政”的形成具有強(qiáng)烈的促進(jìn)功能。國家政治的逐漸開明使得言論自由環(huán)境更為寬松，而互聯(lián)網(wǎng)的廣泛普及，導(dǎo)致國家對(duì)言論自由的傳統(tǒng)控制手段難以應(yīng)對(duì)。當(dāng)采用緩和的引導(dǎo)性控制的實(shí)際效果優(yōu)于壓制時(shí)，國家十分明智地轉(zhuǎn)換了行政模式。在專斷—壓制行政型模式中，批評(píng)政府是不允許的，為了實(shí)現(xiàn)輿論一律的目的，國家壟斷了新聞與出版業(yè)，并設(shè)置了嚴(yán)格的許可制度。但是，在緩和—參與型行政模式下，作為參與前提的言論自由獲得了相對(duì)寬松的空間，而互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展與普及進(jìn)一步拓展了這個(gè)自由空間。
進(jìn)而言之，隨著國家逐漸失去了壟斷全部信息的有效手段，個(gè)人有信息執(zhí)握在手，他就敢于跑到行政機(jī)關(guān)的辦公室里拍桌子，就敢于公然抵抗行政機(jī)關(guān)發(fā)出的某些稅費(fèi)催交的通告，就敢于將行政機(jī)關(guān)告上法庭。面對(duì)“理直氣壯”的個(gè)人，行政如仍訴諸專斷、壓制，結(jié)果可能招致無窮無盡的“麻煩”，如上訪等。所以，國家開始懂得與個(gè)人搞好關(guān)系的重要性。例如，在征地過程中聽取農(nóng)民的意見、公布相關(guān)信息等。隨著行政職能的進(jìn)一步擴(kuò)大，知識(shí)通過互聯(lián)網(wǎng)等高科技手段的廣泛傳播，經(jīng)濟(jì)發(fā)展引起的人口流動(dòng)以及中、高等教育的發(fā)展等產(chǎn)生的新問題，都可能會(huì)使政府感到力不從心、疲于奔命，而對(duì)于政府公布的各種政策措施，民眾從以前的相信、盲從開始轉(zhuǎn)為質(zhì)疑、抗議甚至抵制。如果說專斷—壓制行政的治理模式已經(jīng)不合時(shí)宜，那么在緩和壓制的同時(shí)，引導(dǎo)民眾介入行政過程的參與型行政，對(duì)于國家來說可能是一種較優(yōu)的策略性選擇。
3．緩和—參與型與治理
由于放棄了“壓制”，允許公眾參與到行政過程中，對(duì)行政說三道四，這使得行政有時(shí)因存在一個(gè)“對(duì)立面”而難以應(yīng)對(duì)、處置治理過程中現(xiàn)實(shí)問題。緩和—參與型的行政治理有時(shí)需要支付更高的行政成本，但未必能夠解決全部問題。因此，在行政過程中，當(dāng)參與不能被行政用來有效地解決問題時(shí)，行政極可能會(huì)走向以目的為導(dǎo)向的機(jī)會(huì)主義。誠然，通過公眾參與過程行政可以化解某些社會(huì)壓力，或者將部分社會(huì)壓力轉(zhuǎn)移到公眾身上，與行政共同分擔(dān)。但是，面向現(xiàn)實(shí)問題而開放行政過程，允許公眾參與其中，如行政又不能在法律規(guī)則框架內(nèi)行事，這種非法律規(guī)則化的治理偏向，我們必須加以警惕。
在緩和—參與型行政模式中，由于法律獲得了它應(yīng)有的地位，依法行政成為題中應(yīng)有之義。但是，地方政府尤其是市、縣政府依法行政依然困境重重。[22]地方政府之所以不依法行政，依照張五常先生的觀點(diǎn)，地方政府本質(zhì)上是一級(jí)的商業(yè)機(jī)構(gòu)，在同級(jí)政府之間具有競爭關(guān)系。[23]因利益驅(qū)動(dòng)下它們具有了天然的違法本質(zhì)，唯有這樣它們才能使得自己的利益最大化；而“盈利”（GDP）作為一種業(yè)績又與地方黨政領(lǐng)導(dǎo)的仕途緊密相聯(lián)。另外，在穩(wěn)定壓倒一切的政治要求下，地方政府必須作出積極回應(yīng)。當(dāng)然，穩(wěn)定社會(huì)秩序本身并沒有錯(cuò)，問題是如何選擇合法、正當(dāng)?shù)姆�(wěn)定方法與手段。比如信訪制度中“禁止越級(jí)上訪”的規(guī)定，從根本上違反了“自己不能做自己案件的法官”的程序性規(guī)則，它會(huì)沉淀社會(huì)矛盾，而不能有效地化解社會(huì)矛盾�？傊旁L這種“創(chuàng)口貼”式的治療方式，未能從根本上止住傷口出血，反而重創(chuàng)了法律在緩和—參與型行政模式中的形象與功能。“要重視提拔使用依法行政意識(shí)強(qiáng)，善于用法律手段解決問題、推動(dòng)發(fā)展的優(yōu)秀干部。”[24]這也可以看作是決策高層回應(yīng)緩和—參與型行政模式的需求之一。
三、緩和—參與型行政模式
（一）個(gè)人自由與行政模式
個(gè)人的自由度基本上決定了一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的深度、廣度與高度，也決定了國家的國際地位和國際形象。“自由、自立的主體才成為發(fā)展的主要?jiǎng)恿Α?rdquo;[25]自1979年以來國家經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展所取得的成就，已經(jīng)充分證明了這一命題的正確性。2004年憲法修正案中的“國家尊重和保障人權(quán)”規(guī)定，成為擔(dān)保個(gè)人自由的“人權(quán)條款”。在我們這樣一個(gè)具有濃重的“權(quán)力本位”政治傳統(tǒng)的社會(huì)中，國家能夠在憲法中作出這樣的承諾，如果暫且不考慮這一“人權(quán)條款”實(shí)施的現(xiàn)狀，無論如何我們都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這既是一種政治制度上的進(jìn)步，更是一種法治理念上的更新。
在緩和—參與型行政模式中，因國家放松了對(duì)個(gè)人自由的壓制，逐漸學(xué)會(huì)在法律框架內(nèi)解決雙方的法律爭議，個(gè)人與行政之間的關(guān)系開始緩和。但是，在行政觸及個(gè)人利益時(shí)，因個(gè)人懂得了用法律保護(hù)自己的利益，就經(jīng)常成為行政的一個(gè)對(duì)立面，有時(shí)甚至是一個(gè)抗?fàn)幭喈?dāng)激烈的對(duì)立面。與過去行政模式中順從于行政的個(gè)人所不同的是，個(gè)人因?yàn)榫S護(hù)自身的合法權(quán)益經(jīng)常利用正式的法律制度挑戰(zhàn)行政的合法性，從而增加行政治理的成本。有了憲法和法律保障下的個(gè)人自由，緩和—參與型行政模式也就有了不同于“專斷—壓制型”、“壓制—緩和型”的特質(zhì)。由于個(gè)人因“維權(quán)”行為而與行政對(duì)立，因參與而延長行政過程，所以行政效率將會(huì)明顯下降，而行政成本則明顯上升，但行政可能引起的沖突因參與在行政過程中獲得了消解，它的“后遺癥”并不十分明顯。
緩和—參與型行政模式需要自我負(fù)責(zé)的公民與行政良性互動(dòng)。自1999年起國務(wù)院通過連續(xù)下發(fā)有關(guān)“依法行政”的規(guī)范性文件，全面推進(jìn)依法行政，與現(xiàn)代行政發(fā)展的方向是一致的。但是，我們必須正視的一個(gè)事實(shí)是，絕大多數(shù)有了自由的個(gè)人卻并不懂得同時(shí)必須履行相關(guān)的義務(wù)，[26]導(dǎo)致“依法行政”時(shí)常成為來自政府這一邊的“單相思”。因此，在緩和—參與型行政模式中，參與行政的個(gè)人要理性地看待行政可能對(duì)自己利益所產(chǎn)生的合法影響，自覺履行法定義務(wù)�？傊�，現(xiàn)代行政法不僅需要一個(gè)依法行政的政府，也需要成熟、理性的公民參與行政過程，雙方的良性互動(dòng)是“法治政府”的基本前提。
（二）緩和—參與型的行政
將行政置于法律框架內(nèi)，但又不會(huì)變得僵硬，使行政成為一個(gè)能有效應(yīng)對(duì)各種問題的開放性的法律秩序，是現(xiàn)代行政法發(fā)展的基本方向。行政需要規(guī)則，否則它會(huì)變“壞”，但它必須保持應(yīng)有的靈活性，否則它會(huì)“死”去；前者要求行政不得放棄規(guī)制，后者則要求行政開放給社會(huì)，并形成一種伸展自如的行政治理模式：緩和—參與型的行政。
在行政中吸取個(gè)人的合理意見，是減少對(duì)抗行政的一種治理技術(shù)。在專斷—壓制型即使是壓制—緩和型行政模式中，因壓制所產(chǎn)生的“張力”沒有適當(dāng)?shù)某隹讷@得釋放，最終可能成為摧毀壓制行政的直接力量。如在重慶出租汽車罷運(yùn)事件過程中，由官方提出成立“出租車司機(jī)協(xié)會(huì)”作為出租車司機(jī)自己的利益代表組織，與由資方聯(lián)合組織的“出租車行業(yè)協(xié)議”對(duì)峙，使得勞資關(guān)系失衡的局面趨于均衡，但這一設(shè)想最后由于種種原因沒有成為現(xiàn)實(shí)。盡管如此，我們也可以隱約感覺到，行政團(tuán)隊(duì)中的一些“開明”官員已經(jīng)有了較高的“覺悟”，如果這些“覺悟”能夠真正化為實(shí)際行動(dòng)，那么社會(huì)秩序的“長治久安”是完全可能的。
（三）現(xiàn)代行政法的回應(yīng)
1．緩和
合法性是任何一種行政模式都不會(huì)放棄也不能放棄的目標(biāo)；沒有合法性的行政是不可能存在的行政。合法性是行政獲得社會(huì)支持與認(rèn)同的前提。個(gè)人是否服從行政，基本上是以行政是否符合法律為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，如果行政獲得了個(gè)人的服從，那么個(gè)人也會(huì)尊重法律，這種博弈的結(jié)果是法律在行政與個(gè)人之間獲得了獨(dú)立權(quán)威。
緩和，即消除在行政與個(gè)人之間因?qū)?mdash;壓制所遺留的緊張關(guān)系，為此，現(xiàn)代行政法提供了行政訴訟這一重要的制度性安排。不過，行政并不是從一開始就懂得這一制度性安排的功能，我們只要翻閱1990年前后的行政訴訟法史，就可以發(fā)現(xiàn)許多事實(shí)都是可以支持這一論斷的。行政的這一態(tài)度倒不是因?yàn)楸粋�(gè)人告上法庭是一種“羞辱”—中國傳統(tǒng)法律文化的后遺癥之一，而是行政不愿接受與百姓平等地在法庭上接受審判的事實(shí)，其中也夾雜了行政對(duì)法院權(quán)威的藐視。但是，許多個(gè)案的非司法化處理結(jié)果教訓(xùn)了行政，其中也多少影響到了它背后黨的機(jī)構(gòu)的態(tài)度。行政逐漸意識(shí)到借助法院的裁決有時(shí)可以讓他們輕松地?cái)[脫行政的窘境，并且不會(huì)失掉自己的合法性。于是，行政對(duì)法院的態(tài)度從原來的藐視到現(xiàn)在充滿實(shí)用主義的適度尊重，并在非司法事務(wù)中給予法院盡可能的“關(guān)照”。當(dāng)然，這樣的“關(guān)照”是否有助于形成獨(dú)立的司法體系，尚有待于我們作進(jìn)一步觀察。因?yàn)楠?dú)立司法體系的形成需要以權(quán)力分化為契機(jī)，如果沒有這樣的機(jī)會(huì)出現(xiàn)，那么行政對(duì)司法的“關(guān)照”可能只會(huì)導(dǎo)致后者對(duì)前者的過度依賴與順從。這種“依賴與順從”的權(quán)力格局一旦形成，那么，緩和—參與型行政模式中的“緩和”，很有可能是行政在法院的協(xié)力下變成“壓服”。所以，在現(xiàn)代行政法上，獨(dú)立的司法仍然是不可或缺的基本制度，也是依法行政原理所導(dǎo)出的必然結(jié)論。
在緩和過程中，行政不僅需要合法性，而且也需要合目的性。[27]緩和—參與型行政模式契入合目的性要求，使得行政借助于規(guī)則推卸法律責(zé)任的可能性大大降低。行政對(duì)于自己所面臨的各種治理問題，必須在法律框架內(nèi)想方設(shè)法予以解決。行政不能以“無法可依”為由拒絕應(yīng)對(duì)社會(huì)治理的難題；即使有法律漏洞，它也必須創(chuàng)造性地從法律框架內(nèi)找出適當(dāng)?shù)囊?guī)則，以滿足依法行政的要求。供給依法行政的法律框架不是一個(gè)封閉的知識(shí)體系，它有許多管道連接著外面的世界，在這些管道里進(jìn)進(jìn)出出各種不限于法律的知識(shí)中，行政可以也應(yīng)當(dāng)能夠?qū)ふ业浇鉀Q難題的規(guī)則。合目的性行政的基本價(jià)值是提升了行政過程與結(jié)果的可接受性，也提升了行政解決具體問題的主觀能力。它不再為了某種利益而將治理難題極力掩蓋起來，即使問題已經(jīng)開始“發(fā)酵”了，它也會(huì)盡力將惡化的問題納入可控范圍之內(nèi)。在合目的性的指引下，行政開始嘗試一勞永逸地解決問題，但解決問題的目的始終高于它的過程。因此，在行政法發(fā)展過程中，誘導(dǎo)行政、合作行政將成為行政法的新內(nèi)容。前者通過利益引導(dǎo)機(jī)制，將干預(yù)行政軟化為行政相對(duì)人在利益驅(qū)動(dòng)下的“主動(dòng)行為”，[28]后者通過“共識(shí)”為行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人共同實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)提供認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)。[29]這些行政法的新內(nèi)容需要通過制度化的方式，細(xì)化為具體的法規(guī)范。
2．參與
參與的一個(gè)要素是開放。“開放”在這里意味著行政機(jī)關(guān)需要更加主動(dòng)地回應(yīng)社會(huì)需求，對(duì)社會(huì)發(fā)展保持相當(dāng)?shù)拿舾行裕{(diào)整行政的方向。公眾參與經(jīng)常被設(shè)置一個(gè)前提條件，即要符合國家既定的發(fā)展目標(biāo)。這個(gè)發(fā)展目標(biāo)并不是不可接受的，只是它在實(shí)施過程中并不會(huì)最大限度地收縮國家權(quán)力的恣意，更多的是為行政提供一種正當(dāng)性的腳注。也就是說公眾雖然可以參與國家權(quán)力的行使過程，但是他們的參與活動(dòng)總是被限定在或明或暗的規(guī)則框架之中。如此一種附條件才得以開展的參與，決定了參與功能與效果相當(dāng)有限�，F(xiàn)代行政法需要從制度上更多地著墨于對(duì)行政權(quán)的控制，比如，行政程序法上的理由說明制度是矯治行政權(quán)“恣意”的良方。
作為一種法律現(xiàn)實(shí)主義的行動(dòng)取向，吸收公眾參與行政過程歸根結(jié)蒂是為了尋求行政合法性。在這里，程序正義是基本的，但不是終極目的，實(shí)體正義才是它的歸宿。為此，行政應(yīng)當(dāng)在法律框架內(nèi)不斷地開拓通往外面世界的管道，以便讓非法律的各種知識(shí)與法律結(jié)合起來，使得行政不僅僅是法律規(guī)范的具體化過程，更是一幅以法律規(guī)范為底色的五彩畫卷。雖然這樣的行政能較好地滿足現(xiàn)實(shí)需要，但也可能會(huì)帶來法律權(quán)威被輕視、程序被淡化等危險(xiǎn)，進(jìn)而行政也可能會(huì)變成一個(gè)隨心所欲的“機(jī)會(huì)主義”者。糾正這種傾向難以依賴行政自身，較優(yōu)的策略是：（1）滿足公眾實(shí)質(zhì)性參與的要求，讓公眾感受到參與的確發(fā)生了實(shí)際效果。為此，“行政程序法”作為“參與”制度化的基本進(jìn)路，獲得了許多國家或地區(qū)的共識(shí)。對(duì)于我國來說，通過“先地方后全國”的行政程序立法模式，或許是一種較優(yōu)的策略[30]（2）確保法院獨(dú)立行使審判權(quán)，以監(jiān)督行政公開和公眾參與，為公眾提供一個(gè)權(quán)利救濟(jì)的保障性制度。無論如何，國家權(quán)力之間的制約本質(zhì)上是防止權(quán)力在歧路上不致于走得太遠(yuǎn)的有效手段，因此落實(shí)《憲法》126條規(guī)定的制度性保障機(jī)制不可缺少。在這個(gè)意義上，行政訴訟法修改的基本方向必須滿足這個(gè)要求。21世紀(jì)以來總的發(fā)展趨勢是公眾參與從形式參與走向更具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的參與，收縮了行政恣意的空間。所以，現(xiàn)代行政法在恪守形式正義的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將實(shí)質(zhì)正義當(dāng)作一個(gè)新目標(biāo)，以及時(shí)回應(yīng)公眾參與的新要求。
章劍生，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
【注釋】
[1]“賤民資本主義”是指經(jīng)濟(jì)主體“既缺乏倫理自覺、又缺乏職業(yè)尊嚴(yán)、且極具鋌而走險(xiǎn)之心”。參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第6頁。如“毒膠囊”、“毒牛奶”、“毒火腿”、“地溝油”、“瘦肉精”、“黑心豆芽”等有毒食品充斥市場，可以說都是“賤民資本主義”的產(chǎn)物。
[2]轉(zhuǎn)引自俞可平主編：《治理與善治》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第2頁。
[3]劉智峰主編：《第七次革命—1998-2003中國政府機(jī)構(gòu)改革問題報(bào)告》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2003年版。
[4]參見[美]諾內(nèi)特等：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版。
[5]尤其是1983年高等法學(xué)試用教材《行政法概要》的出版對(duì)中國行政法學(xué)的發(fā)展具有標(biāo)志性意義。
[6]參見崔卓蘭、蔡立東：《從壓制型行政模式到回應(yīng)型行政模式》，《法學(xué)研究》2002年第4期。
[7][美]李侃如：《治理中國—從革命到改革》，胡國成等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2010年版，第92頁。
[8][美]費(fèi)正清：《偉大的中國革命》，劉尊棋譯，世界知識(shí)出版社2000年版，第331頁。
[9]前引[4]，諾內(nèi)特書，第33頁。
[10]《個(gè)人所得稅法》第13條規(guī)定：“扣繳義務(wù)人和自行申報(bào)納稅人同稅務(wù)機(jī)關(guān)在納稅問題上發(fā)生爭議時(shí)，必須先按照規(guī)定納稅，然后再向上級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。如果不服復(fù)議后的決定，可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。”《中外合資經(jīng)營企業(yè)所得稅法》第15條規(guī)定：“合營企業(yè)同稅務(wù)機(jī)關(guān)在納稅問題上發(fā)生爭議時(shí)，必須先按照規(guī)定納稅，然后再向上級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。如果不服復(fù)議后的決定，可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。”
[11]《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件適用本法的規(guī)定。”
[12]前引[4]，諾內(nèi)特書，第6頁。
[13]如1984年10月20日中共中央發(fā)布了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》。
[14]何海波：《法治的腳步聲—中國行政法大事記（1978-2004）》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第11頁。
[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第1頁。
[16]1988年第一次修憲，“私營經(jīng)濟(jì)”入憲，至2004年第四次修憲時(shí)承諾私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)，這些憲法理念之變遷均可視為個(gè)人訴求的最終結(jié)果。
[17]1985年11月中共中央和國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)了中央宣傳部和司法部《關(guān)于用五年左右時(shí)間向全體公民基本普及法律常識(shí)的五年規(guī)劃》，六屆全國人大常委會(huì)第13次會(huì)議作出了《關(guān)于在公民中基本普及法律常識(shí)的決議》。
[18]《憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。”第131條規(guī)定：“人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。”
[19]1993年3月15日，時(shí)任國務(wù)院總理李鵬向人大所作的政府工作報(bào)告中，首次提出“依法行政”。他要求“各級(jí)政府都要依法行政，嚴(yán)格依法辦事。一切公職人員都要帶頭學(xué)法懂法，做執(zhí)法守法的模范”。
[20]1996年5月，司法部在關(guān)于學(xué)習(xí)宣傳貫徹中央九號(hào)文件《全國人大常委會(huì)關(guān)于繼續(xù)開展法制宣傳教育的決議》和《中華人民共和國律師法》的通知中再次提出：“從依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法制國家的高度出發(fā)，開展依法治省、治市、治縣和各部門、各行業(yè)的依法治理活動(dòng)，是開展‘三五’普法的一條主線和重要特征”。在司法部的推動(dòng)下，全國紛紛開展基層依法治理和行業(yè)依法治理活動(dòng)，“依法治市”、“依法治縣”、“依法治村”以及“依法治路”、“依法治水”、“依法治稅”之類的口號(hào)遍布全國。一些學(xué)者贊揚(yáng)各地方、各行業(yè)的依法治理活動(dòng)是“依法治國的局部實(shí)踐”；也有人批評(píng)許多地方“依法治理”的實(shí)際做法是治民不治官，不能體現(xiàn)法治的精神。何海波：《法治的腳步聲—中國行政法大事記（1978-2004）》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第116頁。
[21][美]李侃如：《治理中國—從革命到改革》，胡國成等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2010年版，第340頁。
[22]參見2008年國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》（國發(fā)[2008]17號(hào)）。
[23]參見張五常：《中國的經(jīng)濟(jì)制度》，中信出版社2009年版，第160-161頁。
[24]國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》（國發(fā)[2010]33號(hào)）。
[25][印]阿馬蒂亞·森：《以自由看待發(fā)展》，任賾等譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第2頁。
[26]《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”
[27]參見翁岳生編：《行政法》（上），臺(tái)灣元照出版有限公司2006年版，第13-15頁。
[28]參見鄭春燕：《服務(wù)理念下的程序裁量及其規(guī)制—以“萬元大獎(jiǎng)下的暫住證登記”為例》，《法學(xué)研究》2009年第3期。
[29]參見張桐銳：《合作國家》，《當(dāng)代公法新論—翁岳生教授七秩誕辰祝壽文集》，臺(tái)灣元照出版公司2002年版，第549頁以下。
[30]2008年10月1日中國第一個(gè)地方政府規(guī)章位階的《湖南省行政程序規(guī)定》正式實(shí)施，之后汕頭市、山東省、四川省涼州市也頒布了各自的行政程序規(guī)定。
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