摘要：法律有賴一個強有力的政權(quán)來加以確立和施行，但一個強有力的政權(quán)卻未必選擇確立和實施法律之治。在經(jīng)歷數(shù)千年未有之大變局的中國，向現(xiàn)代法治國家的轉(zhuǎn)型更是必然經(jīng)歷許多迂回曲折、輾轉(zhuǎn)反側(cè)。
說起法治事業(yè)，中國也是有一本陳年舊帳的。吊詭的是，關(guān)于人治、法治之優(yōu)劣的前兩場大辯論，都發(fā)生在列國競逐、戰(zhàn)亂頻任的失序時期。
第一場是在春秋戰(zhàn)國時代，法家之崇法治(讀作以法律來治理百姓)，目的在于富國強兵，實現(xiàn)統(tǒng)一天下的霸業(yè)。
第二場是在清末民初，立憲派諸君鼓吹法治，意在救亡圖存，助華夏重生于弱肉強食的社會達爾文主義之林。顯然，在這兩次思想交鋒中，支持法治者都賦予了法律以它不可能完成的任務(wù)。
“法律是使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”(朗•富勒：《法律的道德性》)，它適宜于在一個外患消弭、內(nèi)亂止息的和平環(huán)境中，實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利之間的良性互動，以及符合正義原則的社會秩序之養(yǎng)成。
古典共和主義的近代奠基者馬基雅維利一方面在《君主論》中講授陰險狡詐的帝王術(shù)，試圖幫助佛羅倫薩擺脫羅馬教廷和法國的侵?jǐn)_;另一方面又在《論提圖斯•李維的前十書》中演繹共和國中公民自治的技藝。這種論說結(jié)構(gòu)可說是極具深意的。這種深意被他本人在《兵法》一書中一語道破了：“國之大事，在法與戎。”法律與國家能力(包括軍事實力)是相輔相成的。只有在一個有能力保護自己疆土和國民的國家，實現(xiàn)法治之下的國內(nèi)公正秩序才是可能的。
中國的立憲先賢們也早就認識到了國權(quán)穩(wěn)固與法治昌明之間的次第關(guān)系�？涤袨楹土簡⒊诠饩w年間鼓吹憲法，呼吁引進西方的議會民主制度。但在經(jīng)歷了立憲失敗、革命興起、走向共和、軍閥割據(jù)等歷史變故之后，都轉(zhuǎn)而強調(diào)穩(wěn)固國家主權(quán)的首要性。
在1913年的《擬中華民國憲法草案》中，康子開篇即哀嘆：“中國危迫甚矣!非空文之憲法所能救也。”他開出的藥方是逆“主權(quán)在民”這一“國際標(biāo)準(zhǔn)”而行的“主權(quán)在國”。當(dāng)然，這個國不再是“家天下”的專制之國，而是“天下為公”的共和國。
但“天下為公”并不意味著人人可以瓜分(清帝遜位之后，中國出現(xiàn)的正是這種群雄逐鹿、瓜分天下的局面)，而是主權(quán)統(tǒng)于國家，人民經(jīng)由法律途徑參政議政。先于時代的思想總是無處安放自身的，康子心目中可以再造秩序、傳承文明的統(tǒng)一國家，久久未能建立。
以至于到了1948年，梁漱溟先生在《中國政治問題研究》中仍沉痛地說：“------老秩序早被推翻，但新秩序卻建造不成�，F(xiàn)在情形落于一種‘秩序饑荒’時代，至今所以還要談建國，正為此。”
新中國的建立為“建國問題”給出了答案，以至于梁先生在1950-1951年間寫作了《中國建國之路》，充分肯定了中國共產(chǎn)黨實現(xiàn)“全國統(tǒng)一，國權(quán)樹立”的功勞。
建國是實現(xiàn)法治的必要條件，但卻不是充分條件。法律有賴一個強有力的政權(quán)來加以確立和施行，但一個強有力的政權(quán)卻未必選擇確立和實施法律之治。在經(jīng)歷數(shù)千年未有之大變局的中國，向現(xiàn)代法治國家的轉(zhuǎn)型更是必然經(jīng)歷許多迂回曲折、輾轉(zhuǎn)反側(cè)。
實際上，紙面上的現(xiàn)代法律自清末修法以降就逐步建立起來了，到1940年代已形成一套以“六法全書”為核心的比較完備的體系。但新中國的建立，恰恰是以破除這個“舊法統(tǒng)”為先聲的。
從現(xiàn)實政治的角度來看，這很好理解。當(dāng)法律被一個已經(jīng)在戰(zhàn)場上被打敗的政權(quán)作為談判籌碼，試圖用它來束縛勝利者手腳的時候，斗志昂揚地準(zhǔn)備破舊立新的新政權(quán)領(lǐng)導(dǎo)人當(dāng)然會不屑一顧。
1949年元旦，已經(jīng)輸?shù)暨|沈戰(zhàn)役、在淮海戰(zhàn)役和平津戰(zhàn)役中敗局已定的蔣介石發(fā)表《新年文告》，以“不中斷法統(tǒng)”、“不違反憲法”等五項條件作為國共和談的前提。毛澤東針鋒相對地連續(xù)發(fā)表《論戰(zhàn)犯求和》和《關(guān)于時局的聲明》，指出蔣介石的目的，是要“確保中國反動階級的反動政府的統(tǒng)治地位，確保這個階級和政府的‘法統(tǒng)’不致中斷”，并將“廢除偽憲法”和“廢除偽法統(tǒng)”作為國共和談八項條件中的第二、三條。隨著人民解放軍的節(jié)節(jié)勝利，談判議題當(dāng)然很快煙消云散。
1949年2月，中共中央發(fā)布《關(guān)于廢除國民黨六法全書與確定解放區(qū)司法原則的指示》，揭開了廢除“舊法統(tǒng)”的序幕。為新中國奠定憲法基礎(chǔ)的《共同綱領(lǐng)》，更在第十七條明確規(guī)定：“廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立人民司法制度”。
應(yīng)當(dāng)看到的是，新中國的開國元勛中很少有人看重法律的價值。畢竟國基初立，百廢待舉。尤其是向農(nóng)民承諾的土改，恰恰是需要通過打破舊法統(tǒng)確立的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系才能夠?qū)崿F(xiàn)的。何況法律教育和法律職業(yè)從來是需要投入大量時間和金錢才能夠進入的，非工農(nóng)所能染指。因此“舊法人員”顯然不屬于“工農(nóng)聯(lián)盟”的成員，是需要被改造而不是倚重的對象。
建國后的頭三十年，大規(guī)模的社會改造運動使得法治議題未能被排上議事日程。最終導(dǎo)致的悲劇性教訓(xùn)，在十一屆六中全會通過的《關(guān)于建國以來黨的若干重大歷史問題的決議》中已經(jīng)得到總結(jié)：“種種歷史原因又使我們沒有能把黨內(nèi)民主和國家政治社會生活的民主加以制度化，法律化，或者雖然制定了法律，卻沒有應(yīng)有的權(quán)威。”
如今，中國共產(chǎn)黨試圖實現(xiàn)自身的轉(zhuǎn)型，將自己的角色從革命黨轉(zhuǎn)換為執(zhí)政黨。而法治作為在現(xiàn)代社會實現(xiàn)長治久安的不二選擇，自然成了政治改革(實際上是憲制改革)的主旋律。
其實，依法治國的主導(dǎo)方向自改革開放初期確立后就沒有改變過，只是中間頗多曲折。1999年的憲法修正案在第五條中增加了法治條款，明確規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”。
不過，當(dāng)深受反右、文革之害的那一代領(lǐng)導(dǎo)人和知識精英逐漸退出歷史舞臺之后，那個“無法無天”的年代竟被一些別有用心者加以浪漫化，借以鼓動群眾，撈取政治資本。因此，在十八屆四中全會即將承前啟后，確認法治立國的方略之際，澄清某些思想誤區(qū)、在一些最基本的問題上形成共識是極有必要的。
一些有影響的學(xué)者通過攤薄民主和法治的內(nèi)涵，而人為將兩者建構(gòu)為相互沖突的制度安排。他們一方面用精英主義的法治(讀作法律人之治)來諷刺平民主義的民主(讀作暴民做主)，另一方面又用唱紅打黑式的“民主”來嘲諷“重形式、輕實質(zhì)”的法治。
實際上，如果我們把法治理解為使政府和人民的行為都服從于規(guī)則之治的事業(yè)，則民主也早已被納入到這一事業(yè)的版圖之中。當(dāng)代成熟民主社會的民主實踐不再是鼓勵人民“超越法律”，而是引導(dǎo)人民依循法律創(chuàng)制政府、參與政治并監(jiān)督政府。
一些法治懷疑者理解的民主，大體還是七五憲法中的“大鳴、大放、大字報和大辯論”之類“人民群眾創(chuàng)造的社會主義革命的新形式”，而不是“法治國家”語境中依循規(guī)則而展開的選舉、咨詢、公共參與、批評建議、監(jiān)督、檢舉等民主活動。
其次，一些知識精英將法治理解為一套“治理技術(shù)”，而沒有考慮到法治對“治理者”本身的馴化和約束。這種工具主義的法律觀符合傳統(tǒng)法家的治理理念，卻與現(xiàn)代法理型社會的觀念類型格格不入。
實際上，法治不僅關(guān)系到如何去“治理”社會，更關(guān)系到治理社會的權(quán)力如何獲得正當(dāng)性，并形成穩(wěn)固的權(quán)威。古希臘史家希羅多德曾這樣描述人類社會的政治現(xiàn)實：“強者為所能為，弱者受所必受”。此后的政治哲學(xué)傳統(tǒng),一直圍繞著如何使權(quán)力向善這一核心問題而展開。
經(jīng)過無數(shù)次試錯之后，現(xiàn)代文明世界普遍接受法律對權(quán)力的約束和引導(dǎo)。法律不僅是一套具有一般性的規(guī)則系統(tǒng)，更蘊含著一種體現(xiàn)自然正義的糾紛解決原理。當(dāng)“治人”者與“治于人”者之間發(fā)生糾紛的時候，一個中立的裁斷者，一套事先確立的規(guī)則，一種對雙方而言都體現(xiàn)公平的程序，都是法治的題中應(yīng)有之義。
有趣的是，當(dāng)法治在中國尚處于鴻蒙初開狀態(tài)的時候，一些學(xué)者就照搬了西方后工業(yè)化、后現(xiàn)代社會的問題意識和批判話語。他們虛構(gòu)出在我國政法實踐中未曾出現(xiàn)過的“律法中心主義”和“法院中心主義”圖景，并將社會團結(jié)瓦解、道德滑坡、“核心價值觀”缺失等問題歸咎于這一虛構(gòu)圖景。
實際上，律法中心主義(或“法條主義”)和“法院中心主義”，是西方社會(尤其是美國)一批具有批判精神的法律學(xué)者對其本國法秩序狀態(tài)所做的概括。我把這些社會稱為“后法治社會”。
在這些社會，法治之網(wǎng)早已鑄就，司法權(quán)日益擴張，法律職業(yè)人士主導(dǎo)著國家的公共話語。眾所周知的事實是，我國所面臨的問題截然不同。即使是“能動司法”這種貌似中西通用的概念，在我國所指的也是司法機構(gòu)作為一盤棋中的一枚棋子，與其他黨政部門通力合作，共同參與到“擺平、搞定”的事業(yè)之中。
由此可見，將這些概念套用到中國，基本上錯置了問題意識。需要承認的是，法治不是包治百病的萬能藥，只是比它的替代方案更穩(wěn)妥、更經(jīng)得起考驗而已。
中國在政治現(xiàn)代化的道路上已走過了一個多世紀(jì)。辛亥革命推翻了舊王朝，打開了走向共和的大門;新文化運動瓦解了“舊禮教”，賦予人民自由;毛時代的土地改革和移風(fēng)易俗沖破了舊等級秩序，實現(xiàn)了“人人平等”;改革開放激發(fā)了人民的創(chuàng)造力，導(dǎo)致了中國的經(jīng)濟騰飛。這些代價慘痛的成果，如果沒有法治作為保障，都會輕易流失。
如今，我們又站在了一個緊要的歷史關(guān)頭。國本已固，法治當(dāng)行。
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