當(dāng)前位置：文章首頁 >> 理論探討 >> 鄉(xiāng)村建設(shè) >> 道德與法律：中國的過去和現(xiàn)在*
黃宗智
文章來源：《開放時(shí)代》2015年第1期
【內(nèi)容提要】本文聚焦于道德與法律在中國的過去和現(xiàn)在的結(jié)合，不僅在法理層面，也在實(shí)踐層面，并檢視其正面和負(fù)面。本文用意不僅在于論證兩者的結(jié)合在過去實(shí)際存在并在當(dāng)今也必然存在，也在于說明如此的結(jié)合不必是模糊的，而可以是精確和清晰的，并且是依據(jù)可說明的理性原則的。本文的目的是要探尋一條既是中國的也是現(xiàn)代的，既符合中國文明基本傾向也符合中國現(xiàn)代實(shí)用需要的立法進(jìn)路。
【關(guān)鍵詞】形式主義理性法律 實(shí)體主義法律 實(shí)用道德主義 中國的法律思維方式 實(shí)踐理性
韋伯（Max Weber， 1864—1920）認(rèn)為法律應(yīng)該是純粹“形式主義理性”的，由法律邏輯整合為一個(gè)統(tǒng)一體，而不該讓“外來”的道德價(jià)值摻入，否則將會成為“實(shí)體非理性”的法律；但歷史實(shí)際是，法律從來就與道德密不可分。本文聚焦于道德和法律在中國的過去和今天的結(jié)合，不僅在理論層面也在實(shí)踐層面，并檢視其正面與負(fù)面。本文用意不僅在于論證道德與法律的結(jié)合在過去實(shí)際存在并在當(dāng)今必然存在，也在于論證這樣的結(jié)合并不一定是模糊的，而可以是清晰和精確的，并且是依賴可說明的理性原則的。本文的目的是探尋一條既是現(xiàn)代的也是中國的，既符合中國文明基本傾向也符合中國“現(xiàn)代”實(shí)用需要的立法進(jìn)路。
一、韋伯與形式主義理性法律
韋伯關(guān)于現(xiàn)代西方法律形成的敘述所采用的主題是“形式理性法律”的形成、發(fā)展過程。根據(jù)他的建構(gòu)，這主要是與“實(shí)體非理性”相對的過程。這是因?yàn)樵谒男哪恐�，形式理性法律更能防止外來影響的侵入，尤其是來自專制統(tǒng)治者的干預(yù)；而實(shí)體主義法律則多受那樣的干預(yù)，無論是憑借道德價(jià)值的名義還是源自政治或感情的因素。（Weber，1978：654-658；亦見黃宗智，2014a，三卷本，總序，第1卷：013-018）
對韋伯來說，西方現(xiàn)代形式理性法律興起的一個(gè)關(guān)鍵維度是其（我們可以稱作）“去道德化”的過程。他認(rèn)為，之前的宗教法規(guī)以及“自然法”都是高度道德化（實(shí)體化）的法律——雖然兩者都具有一定程度的形式理性傾向，也是韋伯在其形式理性法律興起的敘述中所突出的傾向（Weber， 1978：828-831），而形式理性法律則是依賴邏輯理性的。對韋伯來說，形式理性法律是個(gè)高度專業(yè)化的體系，其發(fā)展和傳承所依靠的是具有邏輯專長的法學(xué)專家。他認(rèn)為，這樣的一個(gè)體系更能夠抵御外來權(quán)力的干預(yù)，不像實(shí)體主義法律那樣，無論是實(shí)體主義非理性的還是實(shí)體主義理性的。他對前者給出的例子主要是由統(tǒng)治者情緒主宰的“卡迪司法”，對后者的例子則主要是社會主義法律關(guān)于社會公平和福利的道德觀念。（韋伯，2005：167-173； Weber，1978：812-814）
在美國，代表韋伯形式主義法律的是所謂的“古典正統(tǒng)”（classical orthodoxy）和“法律形式主義”（legal formalism）。在蘭德爾（Christopher Columbus Langdell，1826—1906，1870年至1895年任哈佛大學(xué)法學(xué)院院長）的領(lǐng)導(dǎo)下，它特別強(qiáng)調(diào)法律和法學(xué)的科學(xué)化。對蘭德爾來說，美國法律雖然源自比較重視案例和經(jīng)驗(yàn)主義的普通法傳統(tǒng)，但法律仍然應(yīng)該和歐幾里得幾何學(xué)一樣，從有限的幾個(gè)公理出發(fā)，憑邏輯推理得出真確的定理，而后通過邏輯而適用于任何事實(shí)情況。也就是說，法律是一個(gè)跨越時(shí)空的、普適的體系。（White，［1947］ 1976；Grey，2014b ［1983，1984］；亦見黃宗智，2014a，第3卷：208）
這里，我們要補(bǔ)充說明，近現(xiàn)代西方歷史的一個(gè)重要維度是世俗化（去宗教化）。在此之前，不僅宗教法規(guī)，自然法也一定程度上受到天主教—基督教關(guān)于善惡的道德信仰的影響，近現(xiàn)代的世俗化則意味著法律越來越與道德分離，道德越來越成為主要?dú)w屬于宗教的領(lǐng)域，而治理和法律則越來越傾向去道德化的（現(xiàn)代）理性和科學(xué)。那是韋伯?dāng)⑹鰵v史和建構(gòu)理論的大歷史背景。中國文明沒有像西方那樣占據(jù)道德領(lǐng)域的宗教（天主教—基督教），道德主要?dú)w屬儒學(xué)——它聚焦于在世的人生，基本不論鬼神——而不是宗教，而儒學(xué)在帝國時(shí)期長期占據(jù)統(tǒng)治地位則意味著倫理道德在中國法律中一直占據(jù)特別重要的地位。
形式理性法學(xué)傳統(tǒng)在現(xiàn)代西方占據(jù)“主流”的地位，在今天中國法學(xué)中也具有極大的影響。今天國內(nèi)的法學(xué)院幾乎都以大規(guī)模引進(jìn)西方現(xiàn)代法律為主導(dǎo)思想，許多中國法學(xué)家甚至比他們的西方同行還要無保留地相信現(xiàn)代西方法律是普適的、唯一足可稱作“現(xiàn)代法律”的法律體系。雖然如此，這里我們需要指出，中國法學(xué)界對“形式主義”的理解與西方是有一定的不同的，主要局限于兩種含義：一是官僚化的重形式、輕實(shí)質(zhì)傾向，一是條文主義，而不是西方語境中側(cè)重演繹邏輯的“形式主義”（formalism）。①如此的不同，部分源自（也反映于）兩個(gè)語境中“形式主義”一詞的不同含義，一是貶詞，一是褒詞；部分也源自民族感情或本土意識對全盤西化的抵制；部分也許還源自中國思想界對演繹邏輯的陌生感，不理解其在西方文明中的關(guān)鍵地位。
即便如此，在法律全盤西化的大潮流下，形式理性法律，作為西方現(xiàn)代法律的主流，無可避免地也占據(jù)了改革時(shí)期中國法律的中心地位。與此形成鮮明對照的是，中國法律史的地位日趨式微，在各大法學(xué)院的教員、課程和學(xué)生中只占越來越小的比例。中國法史的研究越來越成為一種類似于“博物館”管理員的培訓(xùn)，為的是偶爾展示“館藏珍品”，但都是沒有現(xiàn)實(shí)意義和用途的東西。結(jié)果是整個(gè)法史學(xué)術(shù)領(lǐng)域的普遍危機(jī)。即便是那些提倡依賴“本土資源”的法學(xué)學(xué)者，其所指向的大多不是具體實(shí)際的傳統(tǒng)法律，而是農(nóng)村習(xí)慣、革命傳統(tǒng)，或籠統(tǒng)的中國文化，并把其置于中國和西方、傳統(tǒng)和現(xiàn)代法律文化非此即彼的二元對立框架之中。（例見蘇力，1996，2000； 梁治平，1996；詳細(xì)的討論見黃宗智，2014a，第3卷，序：001-007）
這里我們還需要特別強(qiáng)調(diào)，韋伯所論述和代表的主流形式主義法律絕對不是西方法律思想唯一的重要法學(xué)傳統(tǒng)。除了與自然法對立的實(shí)證（主義）法之外，近兩個(gè)世紀(jì)以來形式主義法律受到眾多“另類”法學(xué)傳統(tǒng)的質(zhì)疑，在歐洲諸如歷史法學(xué)（如Friedrich Karl von Savigny，1779—1861）、法律社會學(xué)（如Rudolph von Jhering，1818—1892 和 Eugen Ehrlich，1862—1922）和法律程序主義（如Jürgen Habermas，1929—），在美國則諸如法律實(shí)用主義（如 Oliver Wendell Holmes，1809—1894）、法律現(xiàn)實(shí)主義（Roscoe Pound，1870—1964和 Karl Llewellyn，1893—1962）和近年的批判法學(xué)（如Roberto Unger，1947—和Duncan Kennedy，1942—）。之前的自然法認(rèn)為道德規(guī)范是內(nèi)在于自然界的而法律必然是道德的（善的），而實(shí)證主義法學(xué)則認(rèn)為法律和道德無關(guān)，應(yīng)被看作簡單地是（任何）被施用的法律。②與之不同，19世紀(jì)中期以來的另類法學(xué)傳統(tǒng)可以被視作是對形式主義法學(xué)——認(rèn)為法律乃是一門科學(xué)，法律乃是普適的、絕對的、永恒的——的挑戰(zhàn)。他們在不同程度上都認(rèn)為，在法律現(xiàn)有條文和文本之外，還需要考慮到法律實(shí)踐、社會和歷史實(shí)際，以及對未來的社會與文化的“應(yīng)然”理念。在一定程度上，它們都堅(jiān)持在形式邏輯之上，還要考慮到或者更多地考慮到關(guān)乎應(yīng)然的道德價(jià)值。（更詳細(xì)的討論見黃宗智，2014b：導(dǎo)論）對本文倡導(dǎo)的觀點(diǎn)來說，它們都是可用資源。
二、中國法律作為道德主義法律的典型
從道德和法律相互關(guān)聯(lián)的視角來說，中國過去和現(xiàn)在的法律體系都是很好的例子。近年來中國法律雖然引進(jìn)了大量的形式主義西方法律，但一定程度上仍然保留了其原有的道德主義傾向，并且明顯不會伴隨其“現(xiàn)代化”而消失。在中國文化和思想中，道德維度的重要性是非常明顯的，無論是在儒學(xué)傳統(tǒng)中，還是在歷史上對外來宗教和思想（例如佛教或近代的社會達(dá)爾文主義、基督教等）的反應(yīng)和理解過程中，甚或是對馬克思主義和共產(chǎn)主義革命的重新理解中，都很明顯。
當(dāng)然，在目前西化主義和本土主義法學(xué)的二元對立之中，道德和法律兩者在中國法律中并存與結(jié)合的基本事實(shí)也許會顯得模糊不清。這是筆者在這里要具體檢視中國法律中的道德價(jià)值觀的原因之一，為的是要精確地說明道德主義在中國法律中長期以來所扮演的角色，并試圖闡明道德與法律結(jié)合背后所隱含的邏輯。中國法律在其實(shí)際運(yùn)作中所展示的邏輯是筆者25年來努力研究的核心，本文將在多處引用筆者這些年來所積累的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)（詳見黃宗智，2014a，三卷本；亦見黃宗智，2001，2009，2010，2013），目的不僅是要證實(shí)兩者結(jié)合的實(shí)際，更是要梳理兩者結(jié)合的基本輪廓與原則，不僅在其理論層面，也在其實(shí)踐層面。在我看來，如此的結(jié)合是創(chuàng)建一個(gè)未來既是現(xiàn)代的也是“中國特色”的法律體系的主要方向和道路。
從這個(gè)角度來考慮，用調(diào)解的方法來解決糾紛乃是道德主義實(shí)際存在于中國法律體系的一個(gè)主要例子。在實(shí)踐中，調(diào)解依賴的是關(guān)乎應(yīng)然的道德準(zhǔn)則，而不僅是合法與否的法律原則。它關(guān)心的是德行，不是法律條文。它追求的是“和諧”理念，不是權(quán)利和其保護(hù)。它的目的是通過互讓來解決糾紛，不是確定法律上的對錯(cuò)。它期盼的是通過人們的“讓”、“忍”等美德來建構(gòu)更良好的道德社會，而不簡單是禁止和懲罰非法行為。如此的調(diào)解一直是中國法律體系的一個(gè)基本特征，很好地闡明了其所包含的道德主義。它與從個(gè)人權(quán)利前提出發(fā)，通過邏輯推理來說明什么是和什么不是侵犯權(quán)利的法律體系十分不同。用韋伯的理想類型來說，它是“實(shí)體主義”的，不是“形式主義”的，是“實(shí)體非理性”和“實(shí)體理性”的，而不是“形式主義理性”的。（關(guān)于中國晚清以來調(diào)解制度的總結(jié)性論證和分析，見黃宗智，2014a，第3卷：第2章）
（一）作為道德與法律、現(xiàn)代性與傳統(tǒng)結(jié)合的調(diào)解制度
在20世紀(jì)共產(chǎn)黨革命之前，調(diào)解是主要由社區(qū)和宗族（非正式）領(lǐng)導(dǎo)來執(zhí)行的——譬如，幾乎在每一個(gè)村莊之中，都有一位或幾位社區(qū)所公認(rèn)的（非正式）調(diào)解人士，由他們來解決村莊內(nèi)部的糾紛。在中國共產(chǎn)黨進(jìn)入之后，舊式的調(diào)解大多被村莊的黨干部所取代。此外，還加上了基層行政機(jī)構(gòu)的官員／干部的調(diào)解和調(diào)處與國家正式法庭所執(zhí)行的調(diào)解和調(diào)處。（黃宗智，2014a，第3卷：第2章、第7章）
從大量當(dāng)代正式法庭調(diào)解的實(shí)踐案例中，筆者引證出以下在實(shí)際運(yùn)作中未經(jīng)明言的邏輯：最見成效的調(diào)解多來自雙方?jīng)]有單一方過錯(cuò)的，或者是雙方都具有同等義務(wù)的糾紛，那樣的案件是調(diào)解機(jī)制運(yùn)用得最有效的案件，也是應(yīng)該用調(diào)解來解決的。而在一方有過錯(cuò)的糾紛之中，則更適用判決，雖然仍然可以通過象征性的調(diào)解和讓步來減輕簡單判決對錯(cuò)所可能導(dǎo)致的當(dāng)事人之間長期的仇恨。即便只是象征性的妥協(xié)也有可能達(dá)到如此的效果。歷史證明，調(diào)解和判決在過去和當(dāng)代中國法律體系中如此并用是一個(gè)有效的、低成本的方法，減輕了法庭的負(fù)擔(dān)。
當(dāng)前的中國法律體系仍然顯示出對調(diào)解的側(cè)重。今天，在每兩個(gè)涉及他人斡旋的公開（有記錄的）糾紛之中，仍然有一個(gè)是通過法院體系之外的調(diào)解而不是正式的法庭體系來解決的。而在進(jìn)入法庭體系的（民事）案件中，每兩個(gè)案件仍然有一個(gè)是通過某種調(diào)解而不是判決來解決的。（黃宗智，2014a，第3卷：62-63；亦見《中國統(tǒng)計(jì)年鑒 2013》：表23-20、表23-22）事實(shí)是，中國廣義的（非正式、半正式和正式）調(diào)解制度在其使用規(guī)模和成效上來說，一定程度上仍然是全球范圍內(nèi)的一個(gè)典范。西方近幾十年來興起的“非訴訟糾紛解決”模式（多受到中國調(diào)解制度的啟發(fā)）遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到如此程度的規(guī)模和成效。（黃宗智，2014a，第3卷：198-202）
在多種不同的調(diào)解之中，非正式調(diào)解——由受人尊重的社區(qū)或族親人士來調(diào)解，近年來有復(fù)興的傾向，但無法統(tǒng)計(jì)——最清晰地展示了道德理念所起的作用。它的目的是防止糾紛雙方長期的相互敵視（維持“和諧”），其最常用的道德準(zhǔn)則是“己所不欲，勿施于人”（“如果別人對你這樣，你會怎樣感受？”）以及“讓”、“忍”等道德價(jià)值，也就是傳統(tǒng)儒家“君子”的道德價(jià)值觀，與今天所謂的“好人”價(jià)值觀也有一定的關(guān)聯(lián)。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014a，第3卷：第2章、第7章）
在半正式的調(diào)解——由社區(qū)干部或調(diào)解委員會，鄉(xiāng)鎮(zhèn)的法律事務(wù)所或基層行政人員和機(jī)構(gòu)（包括警察），或城市中的新型調(diào)解中心等所執(zhí)行的調(diào)解和調(diào)處——之中，會更多地考慮法律（部分原因是伴隨訴訟頻率大規(guī)模上升，告上正式法庭已經(jīng)成為越來越多當(dāng)事人的可能選擇），但仍然常常會使用儒家的道德準(zhǔn)則來促使當(dāng)事人妥協(xié)：“如果別人這樣對待你，你會怎樣感受？”避免雙方長期的仇恨仍然是一個(gè)因素，但由于近年來（伴隨大規(guī)模的進(jìn)城打工）村莊大都逐漸從“熟人社會”轉(zhuǎn)化為“半熟人社會”甚或城市那樣的“陌生人社會”，社區(qū)的和諧性已經(jīng)不再被看作像以前那么重要。（同上）
在正式的法庭調(diào)解中，成文法律所扮演的角色更為重要，而社區(qū)和諧則不再是重要的考慮。部分原因是在現(xiàn)有的制度結(jié)構(gòu)下，法律只可能是最重要的因素，如果調(diào)解不成，下一步便是（同一）法庭的判決。而從當(dāng)事人的角度來考慮，如果拒絕法庭建議的調(diào)解方案，緊跟著便要面對法庭的正式判決。雖然如此，妥協(xié)仍然在起一定的作用，尤其是在那些沒有對錯(cuò)的爭執(zhí)中，例如在離婚或侵權(quán)案件中，具體應(yīng)該如何分配財(cái)產(chǎn)或確定賠償額度，或者是在同等責(zé)任的案件中，具體該如何分配兒女的贍養(yǎng)責(zé)任。和諧的考慮仍然起點(diǎn)作用。但是，在全國大部分地方，尤其是城市中，緊密整合的社區(qū)已經(jīng)不復(fù)存在，“陌生人社會”和“半熟人社會”已經(jīng)成為大部分社區(qū)的實(shí)際情況，社區(qū)和諧已不再是個(gè)關(guān)鍵的考慮。（同上）
整個(gè)調(diào)解體系可以描述為一個(gè)連續(xù)統(tǒng)一體，從主要依賴道德到主要依賴法律。大部分的爭執(zhí)是在調(diào)解和判決之間的灰色地帶解決的，而不是簡單地完全由非正式調(diào)解或正式判決來解決的。
即便是在大規(guī)模引進(jìn)西方法律以及訴訟頻率大規(guī)模上升的情況之下，如此從調(diào)解到判決的連續(xù)統(tǒng)一體，以及兩種制度在法律體系中的并存，仍然是中國法律體系的一個(gè)強(qiáng)韌延續(xù)的特征。即便有的法學(xué)家呼吁拋棄調(diào)解而加速“現(xiàn)代化”（西方化），道德和法律的并存結(jié)合看來仍然將是中國法律體系的一個(gè)核心特征，過去如此，今天仍然如此。
（二） 贍養(yǎng)父母親
在調(diào)解領(lǐng)域之外，道德主義可以比較明顯地見于家庭法。一個(gè)例子是贍養(yǎng)雙親的法律。在帝國時(shí)期，“孝”是主導(dǎo)性的道德理念。《孝經(jīng)》開宗明義地寫道，孝乃“德之本也”， “教之所由生也”。“先王有至德要道，以順天下，民用和睦，上下無怨”。在《大清律例》中，這個(gè)道德準(zhǔn)則被部分表達(dá)于對不贍養(yǎng)雙親的兒子的懲罰。即便是20世紀(jì)前期制定的中華民國民法，雖然是以德國民法典為典范的，但在贍養(yǎng)規(guī)定上仍然做了一定的修改和重新理解：在德國民法中，子女惟有在父母親無謀生能力，以及自己能夠維持適合自己社會地位的生活的前提下，方才有義務(wù)贍養(yǎng)父母親（The German Civil Code，［1900］ 1907：第1602條）。民國的立法者顯然不愿接納如此的法律條款，因此在第一個(gè)條件之后立刻加上了這樣一句：“前項(xiàng)無謀生能力之限制，于直系血親尊親屬不適用之”（《中華民國民法》［1929—1930］，1932：第1117條）。至于第二個(gè)條件，則把其改為“因負(fù)擔(dān)義務(wù)而無法維持自己生活者”，方才可以“免除其義務(wù)”。（同上，第1118條）也就是說，基本上規(guī)定要無條件地贍養(yǎng)雙親。
此外，民國民法和當(dāng)代中國法律同樣采用了現(xiàn)代西方的男女權(quán)利和義務(wù)平等法則，規(guī)定子女（男女）具有同等的繼承權(quán)利和贍養(yǎng)義務(wù)。但是，在農(nóng)村的實(shí)際運(yùn)作中，鑒于女兒多出嫁（到別村）的現(xiàn)實(shí)，大多只由兒子來贍養(yǎng)父母和繼承家產(chǎn)。民國民法沒有試圖解決這方面的法律條文和農(nóng)村實(shí)踐間的矛盾。而當(dāng)代中國法律要到1985年的《繼承法》，方才解決了這個(gè)矛盾，做出非常實(shí)用的規(guī)定：贍養(yǎng)老人的子女可以多分財(cái)產(chǎn)，不贍養(yǎng)者少得（《中華人民共和國繼承法》，1985：第13條）。這樣，兒子繼承財(cái)產(chǎn)不是因?yàn)樗悄凶樱且驗(yàn)樗M了贍養(yǎng)義務(wù)。中國對西方贍養(yǎng)法律如此重新理解說明的是“孝”道德準(zhǔn)則的頑強(qiáng)持續(xù)。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014a，第3卷：265-266；亦見黃宗智，2010）
（三）家庭主義價(jià)值觀與財(cái)產(chǎn)法律
和以上議題緊密相關(guān)的是家庭主義道德觀對財(cái)產(chǎn)法的影響。眾所周知，清代法律把土地房屋看作是家庭而不是個(gè)人的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)所謂的“父子一體”的基本法則，土地房屋必須由諸子均分，而父親不可以憑借一己的意愿剝奪任何一個(gè)兒子的繼承權(quán)。這就和美國法律中憑借遺囑而幾乎可以無限制地把土地房屋傳給任何人，包括陌生人的法律十分不同。清代法律按照父子一體法則做出了一系列的規(guī)定，包括多代家庭的道德理念，兒子沒有父母親的許可不得分家析產(chǎn)，父親不能剝奪任何兒子繼承家庭土地房屋的權(quán)利，兒子不許違反父親（或在父親去世后取代其權(quán)利的母親）的意愿而出賣家庭的房子等。這一切都和現(xiàn)代西方法律中個(gè)人具有幾乎無限制處理自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利十分不同。（詳細(xì)的論證見黃宗智，2014a，第3卷：134-135）
在當(dāng)代中國，父子一體的法則已被父母親和子女一體的法則所取代，起碼在城市如此�！独^承法》規(guī)定，父母親的財(cái)產(chǎn)由“第一順序”繼承人繼承，即配偶、子女、父母親。（《中華人民共和國繼承法》，1985：第10條、第11條）中國雖然從西方采納了個(gè)人可以憑遺囑來支配其財(cái)產(chǎn)繼承的法律，但其實(shí)在法則和實(shí)際運(yùn)作中，一直都對此有一定的限制：立遺囑人可以選擇把房子的使用權(quán)傳給合法繼承人中的某一人或幾個(gè)人，但是不可以排除合法繼承人中任何一人的繼承房子的權(quán)利。如果使用房子的繼承人要賣掉房子，在實(shí)際運(yùn)作中必須得到所有第一順序繼承人的同意，由公證處出具證明，不然不可以賣掉房子。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014a，第3卷：287-290）
吊詭的是，比較“家庭主義”的中國財(cái)產(chǎn)法律并沒有接納西方的夫妻作為單一體的“共同所有”（joint ownership / tenancy）概念。我們找不到美國房產(chǎn)通用的夫妻“共同所有，幸存者全權(quán)”（joint tenancy with the right of survivorship）的法律。部分原因也許是，在中國已婚子女比較普遍和父母親居住同一個(gè)房子，這和美國比較普遍分居的情況十分不同。
更重要的是，這里我們可以看到，中國法律“家庭主義”的關(guān)鍵在于父母親和子女一體的法則，而不在夫妻一體的法則。在中國法律看來，夫妻間的結(jié)合和父母子女間關(guān)系的性質(zhì)是不一樣的。前者可以是暫時(shí)的（可以離異），后者則是永久的。正如宋代名儒周密（1232—1298） 形象的表述：“父子天合，夫婦人和”。（周密：卷8）從這個(gè)角度來考慮，美國法律中的夫妻房子“共同所有”權(quán)不是源自家庭主義的法則，而是源自另一套的邏輯，是關(guān)乎婚姻結(jié)合而不是親子家庭關(guān)系的“結(jié)合”。正因?yàn)槿绱耍袊赏耆珱]有接納“共同所有，幸存者全權(quán)”的法則，不僅房產(chǎn)如此，即便是銀行賬戶也如此。中國法理中親子關(guān)系和夫婦關(guān)系間的不同，正是家庭主義道德觀頑強(qiáng)持續(xù)的另一個(gè)重要例證和闡明。
（四）對婚姻和離婚的道德化理解
即便是中國今天的婚姻和離婚法律也受到深層的道德準(zhǔn)則影響。現(xiàn)代西方對婚姻的標(biāo)準(zhǔn)理解是把它置于合同法之下：婚姻是夫妻作為兩個(gè)個(gè)人間的合同關(guān)系。這個(gè)現(xiàn)代概念當(dāng)然是西方世俗化過程中的一部分，是從宗教法規(guī)的“神圣的婚姻”（holy matrimony）演化出來的。由此，離婚被視作合同關(guān)系的破裂，并假定某一方必定有違反合同的過錯(cuò)，從而導(dǎo)致離婚訴訟中盡可能（不顧高額律師費(fèi)用來）證明對方是過錯(cuò)方的做法。當(dāng)代中國立法者則明確拒絕如此的觀念。（黃宗智，2014a，第3卷：105）
當(dāng)代的中國法律對婚姻的看法是把其看作在協(xié)議關(guān)系之上，更是一種夫婦間的道德化行為，其基礎(chǔ)是兩人之間的感情。如此的理解主要來自革命傳統(tǒng)，用意是要推翻之前把婚姻當(dāng)作兩個(gè)家庭之間的一種（經(jīng)過象征化的）經(jīng)濟(jì)交易、婚后則是由丈夫支配的婚姻關(guān)系。當(dāng)代中國的觀念則是婚姻應(yīng)該是一個(gè)夫妻感情良好的結(jié)合；離婚則是兩人“感情確已破裂”所導(dǎo)致的后果。正是后者，成為離婚訴訟中法庭允許離婚與否的關(guān)鍵準(zhǔn)則；其深層的觀念是，婚姻不簡單是一種合同，而是一種根據(jù)夫婦間應(yīng)然的關(guān)系的道德化結(jié)合。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014a，第3卷：第4章）
以上的準(zhǔn)則從20世紀(jì)50年代以來便被普遍使用，但直到1980年才被正式納入《婚姻法》條文之中。其歷史說明的首先是當(dāng)代中國婚姻法與現(xiàn)代西方法律的不同，也是對西方法律從個(gè)人主義權(quán)利與合同關(guān)系出發(fā)，并由此推論出的一系列法律條文的不接受。它再次說明的是中國法律中道德價(jià)值和法律的并存。
它也說明當(dāng)代中國立法的一個(gè)基本模型，即通過長期的實(shí)驗(yàn)，確定某一法則是符合社會實(shí)際、被人們接受的以及行之有效的，方才會被正式納入法律條文頒布。這個(gè)特色也是中國的實(shí)體—道德化法律體系的一個(gè)方面。這點(diǎn)下面還要討論。
在西方，由于之前必分對錯(cuò)的離婚法的運(yùn)作對當(dāng)事人和法庭都造成很重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，在20世紀(jì)60年代到80年代逐步采納了“無過錯(cuò)”（no fault）的離婚法則。（Phillips， 1988）但這里我們必須說明，所謂“無過錯(cuò)”離婚法則的意思不是像有的中國學(xué)者理解的那樣——離婚案例中，既有有過錯(cuò)的案例，也有無過錯(cuò)的案例——而是“不論過錯(cuò)”的意思（因?yàn)樗鼘?dǎo)致了極其高昂的離婚訴訟費(fèi)用）。西方形式主義法律的思維方式是從一個(gè)抽象法則出發(fā)（不論過錯(cuò)），而后用之于所有的具體案件，而不是像中國法律的思維方式那樣，先鑒別具體情況，從既有有過錯(cuò)的離婚糾紛也有無過錯(cuò)的離婚糾紛的事實(shí)出發(fā)，而后適用不同的法則。這樣對西方法律的“錯(cuò)誤”認(rèn)識正好說明中西方法律思維上的基本不同。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014a，第3卷：147-149）
三、實(shí)體理性法律的其他方面
以上的當(dāng)代具體實(shí)例為我們提供了一個(gè)出發(fā)點(diǎn)來進(jìn)一步說明中國法律思維與西方的不同，包括一些別的、與道德主義緊密相關(guān)的特征。這些特征合起來足夠組成一個(gè)與西方形式主義理性法律很不一樣的法律體系類型，是一個(gè)堪用韋伯打出的（但只是十分簡略不清的）“實(shí)體主義理性”理想類型來描述的，也就是筆者稱作“實(shí)用道德主義”類型的法律體系。（詳細(xì)討論見黃宗智，2014a，第1卷：165-175）
（一）經(jīng)驗(yàn)重于理論抽象
中國法律思維中一個(gè)特別頑強(qiáng)持續(xù)的特征是，在實(shí)質(zhì)真實(shí)和法律（程序下所建構(gòu)的）真實(shí)之間，具體經(jīng)驗(yàn)和抽象理論之間，側(cè)重實(shí)質(zhì)真實(shí)和具體經(jīng)驗(yàn)。這并不意味不愿或不能作抽象思考，并不是因?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)的法學(xué)家們只能掌握具體而不能運(yùn)用抽象——韋伯是這么認(rèn)為的（例見Weber，1978：845）——而是對抽象化／概念化的另一種想法。傳統(tǒng)中國法律絕對不忽視或拒絕抽象的法律原則和道德準(zhǔn)則，而是堅(jiān)持抽象必須寓于具體事實(shí)情況，因?yàn)閷?shí)際要比任何原則或準(zhǔn)則來得復(fù)雜和多變，不是抽象理論所能完全涵蓋的，所以任何抽象法則都需要用具體事實(shí)情況來闡明，那樣才會明確，才能使用。如此的思維在《大清律例》中是很明顯的。譬如，財(cái)產(chǎn)權(quán)利不是用抽象概念來表述的，而是通過一系列違反產(chǎn)權(quán)的具體事實(shí)情況來說明的。例如，欺詐性地將他人的土地房屋當(dāng)作自己的財(cái)產(chǎn)來出售（“盜賣田宅”）、侵占他人田宅、（子孫）盜賣祖遺祀產(chǎn)等行為，都會受到法律懲罰。在關(guān)于婚姻協(xié)議的法律中，同樣不采用抽象的原則，而是通過具體實(shí)例來說明不可欺詐或違反協(xié)議，例如將已有婚約的女子“再許他人”，“有殘疾者，妄作無疾”，“期約未至而強(qiáng)娶”或“已至而故違期”等具體行為。這是和現(xiàn)代西方形式理性十分不同的思維方式，其對待如何連接抽象理論—道德原則和具體實(shí)例的方式，以及如何對待普適和特殊之間關(guān)系的思維都十分不同。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014a，第3卷：132-138）
中國法律這種思維的另一例子是當(dāng)代的 “侵權(quán)法”和關(guān)于民事?lián)p害賠償責(zé)任的法律。表面看來，法律條文似乎完全接納了現(xiàn)代西方的法則，即“侵權(quán)行為”可以被追索金錢賠償，其中關(guān)鍵在侵權(quán)過錯(cuò)——沒有過錯(cuò)便談不上賠償。但是中國的侵權(quán)法卻進(jìn)而規(guī)定“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”（《中華人民共和國民法通則》，1986：第132條）。
對現(xiàn)代西方的法律思維來說，這樣的規(guī)定，先說明有侵權(quán)過錯(cuò)就有賠償?shù)拿袷仑?zé)任，而后又說沒有過錯(cuò)也可以適當(dāng)負(fù)擔(dān)民事責(zé)任，是不符合邏輯的，是前后矛盾的。但對中國的法律思維來說，在造成民事?lián)p害的具體情況中，顯然有的是雙方都沒有過錯(cuò)的（譬如，意外的［不涉及疏忽過失的］偶然事故），而在那樣的事實(shí)情況下，損害的問題仍然存在，仍然需要解決。既然是顯然的事實(shí)，立法者覺得沒有必要多加解釋，因?yàn)檫@是不言而喻的事，沒有必要處理這種情況和抽象的“有過錯(cuò)便有賠償責(zé)任”的法則間的邏輯上的矛盾。所以，只簡單地規(guī)定當(dāng)事人“沒有過錯(cuò)”的，仍然（按照法律）“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。（同上，第106條）其中隱含的道理可以說是，一個(gè)涉及民事?lián)p害的當(dāng)事人，雖然沒有過錯(cuò)，仍然應(yīng)當(dāng)在法律和道德上承擔(dān)協(xié)助解決一個(gè)實(shí)際存在的社會問題的責(zé)任。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014a，第3卷：144-149）
有的中國法學(xué)家認(rèn)為，以上討論關(guān)于無過錯(cuò)侵權(quán)賠償問題的看法是來自西方的“嚴(yán)格責(zé)任”法則。但那其實(shí)是對“嚴(yán)格責(zé)任”（strict liability）法則的誤解。“嚴(yán)格責(zé)任”的概念依據(jù)的不是“當(dāng)事人都沒有過錯(cuò)”那樣的事實(shí)概況，而是關(guān)乎危險(xiǎn)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，法律要求更嚴(yán)格地對待他們，為此，降低了舉證方面的要求，受害者只需要證實(shí)產(chǎn)品有缺陷，便足以證明過失并要求賠償。也就是說，無須證明對方有意造成對自己的傷害，只需證明對方在行為上（無論其用意如何），對自己造成了傷害。此中的關(guān)鍵概念是“疏忽性過失”（negligence）。（詳細(xì)分析見Grey，2014c ［2001］：231、257）這絕不是說即便是在當(dāng)事人都沒有過錯(cuò)的事實(shí)情況下，仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這里我們再次看到，中國法律對待抽象法則和事實(shí)情況之間的關(guān)系，以及其中的道德責(zé)任的不同思維。（同上）
在道德推理之外，筆者曾經(jīng)指出，這種思維方式是“從經(jīng)驗(yàn)／實(shí)踐到抽象再到經(jīng)驗(yàn)／實(shí)踐”的思維方式，和西方形式主義理性的“從理論抽象到具體事實(shí)情況再到理論”的思維方式十分不同。以上的討論同時(shí)也說明，這樣的思維和道德化思維也是緊密相關(guān)的，可以被看作中國法律思維中一個(gè)長期延續(xù)的特征，過去如此，今天也如此。
（二）實(shí)質(zhì)重于程序
和以上論述的中國法律中的經(jīng)驗(yàn)主義傾向相關(guān)的是“實(shí)體實(shí)際”重于法律程序的傾向�，F(xiàn)代西方法律的一個(gè)基本原則是法庭只能依據(jù)在法定程序下證明的事實(shí)來做出判決。因?yàn)�，那是在人為的制度下所可能做到的極限，而“絕對的真實(shí)”則只有“上帝”才能知曉。那樣的形式主義法律所導(dǎo)致的是，側(cè)重程序和（據(jù)此而證明的）“法庭真實(shí)”，而不是“實(shí)質(zhì)真實(shí)”。美國法律體系中有不少法庭真實(shí)違反人們普遍認(rèn)可的真實(shí)的例子——最廣為人知的例子是辛普森（O. J. Simpson）的殺妻案。其背后的邏輯是，取證必須遵循法定程序，由此才可避免濫用證據(jù)，才可借以達(dá)到最客觀的事實(shí)判斷。其反面則是，為玩弄程序法律來證實(shí)或證偽違反實(shí)質(zhì)的真實(shí)留下了一定的空間。
這里，“實(shí)體主義”的最清晰的例子再次是中國的調(diào)解制度。我們已經(jīng)看到，主導(dǎo)這個(gè)法制領(lǐng)域的長期以來一直都是道德主義而不是法律條文。此外，調(diào)解過程中對待事實(shí)情況的態(tài)度一直都是實(shí)體主義式的，而不是程序主義式的，其目的是讓調(diào)解人掌握事實(shí)情況以便提出雙方都能接受的妥協(xié)方案。調(diào)解人的調(diào)查多是純粹實(shí)質(zhì)性的，不會太多關(guān)心法定取證程序。這就和西方近年來所興起的“非訴訟糾紛解決模式”（Alternative Dispute Resolution，ADR）很不一樣：譬如，歐盟的部長委員會擬定了關(guān)于調(diào)解原則的協(xié)議，規(guī)定調(diào)解程序必須和法庭程序完全分開，調(diào)解程序中的證據(jù)不可用于法庭審判。（Committee of Ministers of the Council of Europe， 1998）中國的法庭調(diào)解制度則沒有做出這樣的程序劃分，而是兩者合并的，同一個(gè)法庭和法官，調(diào)解不成，便即判決。這也是側(cè)重實(shí)質(zhì)過于程序的一個(gè)方面。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014a，第3卷：198-202；222-226）
事實(shí)是，中國古代法律長期以來一直都拒絕程序主義，而認(rèn)為調(diào)解人和法官是能夠并應(yīng)該掌握實(shí)質(zhì)真實(shí)的。那樣的原則導(dǎo)致了一系列的相關(guān)制度安排：允許縣官在搜集證據(jù)時(shí)較大幅度的靈活性，不會受到太多的程序約束，甚至可以在審訊過程中依賴對嫌疑人的察言觀色而做出判斷。同時(shí)，作為檢驗(yàn)這種實(shí)體主義斷案方式的方法，比較簡單地要求當(dāng)事雙方的“對質(zhì)”，并要求嫌疑人供認(rèn)其罪行（哪怕只是用刑而獲取的供認(rèn)）。今天，這種傳統(tǒng)仍然可見于被廣泛使用的“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”制度。中國法律從來沒有接受現(xiàn)代西方那樣區(qū)分“法庭真實(shí)”和“實(shí)質(zhì)真實(shí)”的程序重于實(shí)質(zhì)觀念。
這里我們應(yīng)該承認(rèn)，如此的實(shí)體主義法律的做法，包括對程序法律的抵制，比較容易演變成為現(xiàn)代西方法律所不能接受的對嫌疑人應(yīng)有權(quán)利的侵犯。我們知道，近年來有許多關(guān)于中國刑法制度廣泛使用“刑訊逼供”來強(qiáng)迫嫌疑人認(rèn)罪的報(bào)道。目前，中國的刑事制度似乎無法克服對嫌疑人的“沉默權(quán)”（“米蘭達(dá)規(guī)則”，Miranda rule）規(guī)則的制度性障礙（無論其提倡者的用意多么善良）。在現(xiàn)有的制度環(huán)境中，嫌疑人如此的要求只可能被理解為“抗拒”，接著來的只可能是“從嚴(yán)”。刑事制度整體所關(guān)心的仍然主要是工具性的司法效率，而不是西方法律強(qiáng)調(diào)的“正當(dāng)程序”（due process）和“（在被證明有罪之前，應(yīng)該做出）無罪假定”（innocent until proven guilty）。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1979—1999年間，全國共有令人震驚的四千多件“立案查處刑訊逼供案件”（1990年472件，1991年409件，1995年412件，1996年493件，其中錯(cuò)判案件無疑占較高比例），而這些數(shù)據(jù)肯定只是實(shí)際使用刑訊逼供案件中的較小比例，因?yàn)橄右扇艘朔艽蟮睦щy來挑戰(zhàn)整個(gè)刑事制度才有可能讓自己的案件被正式立案查處。這樣看來，目前“冤案”數(shù)量是不小的。但是，有的學(xué)者還是爭論，少量的誤判只是整個(gè)高效率低成本刑事制度所付出的較小代價(jià)。（例見左衛(wèi)民，2009）事實(shí)是，中國的刑事制度仍然是一個(gè)威權(quán)主義的制度，去適當(dāng)保護(hù)嫌疑人權(quán)利的制度還有較大的距離，亟須改革。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014a，第3卷：268-272；亦見黃宗智，2010）
但是，這里需要指出，道德主義和威權(quán)主義法律之間并沒有必然的連帶關(guān)系。我們已經(jīng)看到，韋伯特別指望法律能夠成為一個(gè)獨(dú)立的、由專家們組成的、不會受到外來權(quán)力——統(tǒng)治者或非法律專家的道德價(jià)值或意志——侵入的領(lǐng)域。他甚至反對普通法傳統(tǒng)中的陪審團(tuán)制度，認(rèn)為那樣會讓普通人的意志和道德價(jià)值干預(yù)法律的運(yùn)作。（Weber，1978：813-814）但是，他的這種批評被普通法國家相當(dāng)高度的司法獨(dú)立性所證偽，正如他對德國法律體系獨(dú)立性的信仰被后來的納粹主義統(tǒng)治所證偽。和普通法的非專家陪審團(tuán)制度類似，中國儒家的仁政理念并不一定會妨礙司法獨(dú)立。歷史上儒家思想與專制主義的結(jié)合是具有一定的偶然性的。初期的儒家道德思想是因?yàn)楹秃髞淼膶Ｖ苹蕶?quán)制度結(jié)合而后導(dǎo)致了所謂的“帝國儒家主義”（imperial Confucianism）統(tǒng)治意識形態(tài)（Legge，1877-1878）。即便如此，儒家的道德思想（和仁政理念）無疑仍然軟化了強(qiáng)硬、專制的法家思想，塑造了縣官為“父母官”的隱喻（而不簡單是嚴(yán)峻的父權(quán)）。
（三）法律體系中的實(shí)用性與“實(shí)用道德主義”
此外，中國法律中的道德主義一直是與實(shí)際效用考慮結(jié)合的。清代法律中這樣的例子很多。譬如，《大清律例》規(guī)定“父母在，子孫別立戶籍分異財(cái)產(chǎn)”是要受到懲罰的。法律要求的是多代同居家庭的道德理念。但是，鑒于已婚兄弟之間（由于妯娌不和等矛盾）不容易相處的現(xiàn)實(shí)，法律繼而又十分實(shí)用性地規(guī)定“其父母許令分析者，聽”（《大清律例》，律87，條例1）。我們知道，有清一代，如此父母在世時(shí)的分家析產(chǎn)已經(jīng)成為普遍的社會現(xiàn)實(shí)。這是帝國時(shí)期法律體系同時(shí)確認(rèn)道德理念而又允許其實(shí)用性調(diào)節(jié)的例子。它是個(gè)適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)的做法。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014a，第3卷：134-135）
在當(dāng)代中國，類似的例子可以見于以上討論的婚姻和離婚法律。中國共產(chǎn)黨在其革命早期，由于婚姻和離婚自由的道德理念，在1931年中央蘇區(qū)頒布的《中華蘇維埃共和國婚姻條例》中，不僅允許雙方同意的離婚，還規(guī)定“男女一方堅(jiān)決離婚的，亦即行離婚”（《中華蘇維埃共和國婚姻條例》，1931：第9條）。但黨很快就發(fā)現(xiàn)，這樣的規(guī)定是不符合社會現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)榻Y(jié)婚，尤其是在農(nóng)村需要巨大的花費(fèi)（相對家庭的經(jīng)濟(jì)情況來說），是一輩子一次性的大事。一般父母親不會贊同比較輕率的結(jié)婚和離婚。面對農(nóng)村父母普遍反對的現(xiàn)實(shí)，黨很快就做出退讓，先是禁止抗戰(zhàn)軍人妻子單方面要求的離婚，借以保護(hù)革命軍人的利益——對黨來說，軍人的忠誠當(dāng)然是個(gè)特別緊迫的考慮。隨后則是決定把調(diào)解（和好）作為離婚前的必經(jīng)程序，先是由社區(qū)干部來調(diào)解，而后是基層政府機(jī)構(gòu)，不然法庭不受理，而即便在受理之后，法庭也必須先試圖調(diào)解，調(diào)解不成才可能判決。這是黨處理婚姻—離婚自由理念和社會實(shí)際間、法律條文和實(shí)踐需要間的差距的實(shí)用性方法，一起一起地來處理有爭執(zhí)的離婚糾紛，為的是盡可能使黨和民眾間的矛盾最小化。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014a，第3卷：第4章）
在毛澤東時(shí)代的中國，離婚糾紛占據(jù)到法庭處理案件的絕大比例，而其對調(diào)解的廣泛使用促使國家的正式法庭制度在其他民事領(lǐng)域中也同樣使用調(diào)解。筆者曾經(jīng)詳細(xì)論證，傳統(tǒng)法庭其實(shí)很少使用調(diào)解而更多依賴“斷案”，因此，當(dāng)代法庭的廣泛使用調(diào)解可以稱作正式法庭制度的“調(diào)解化”。我們甚至可以說，法庭調(diào)解其實(shí)是中國共產(chǎn)黨在離婚法實(shí)踐中所發(fā)明的一個(gè)實(shí)用性制度。（同上）
當(dāng)代中國對離婚法律的實(shí)用性做法也可以見證于其較普遍的立法經(jīng)驗(yàn)：只有在經(jīng)過較長時(shí)期的實(shí)驗(yàn)之后，證明某個(gè)法則是被人民接受并行之有效的，是符合社會實(shí)際并可以成為指導(dǎo)社會發(fā)展的準(zhǔn)則之后，才會被納入法律條文而正式頒布。（同上）
我們上面已經(jīng)看到，把夫妻感情作為婚姻和離婚的關(guān)鍵準(zhǔn)則在20世紀(jì)50年代便被廣泛使用，但一直要到1980年，方才被納入法律條文而正式頒布。這是一個(gè)可以靈活使用的法則，可以同時(shí)照顧到穩(wěn)定婚姻關(guān)系的目的（區(qū)別于被視作西方資產(chǎn)階級對待婚姻的輕佻態(tài)度），以及“離婚自由”的革命理念。（同上）贍養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)繼承法則同樣。法律規(guī)定了男女同等的贍養(yǎng)責(zé)任和繼承權(quán)利，但是在農(nóng)村的法律實(shí)踐中，一直（由于女子多“出嫁”的社會現(xiàn)實(shí)）主要只由兒子繼承和贍養(yǎng)。最終，1985年的《繼承法》規(guī)定，盡了贍養(yǎng)（的道德）義務(wù)的子女在繼承財(cái)產(chǎn)時(shí)可以多得，沒有盡義務(wù)的少得，如此非常實(shí)用性地解決了法律理念和（農(nóng)村）實(shí)踐間長期以來的矛盾。
以上的具體例子說明的是，當(dāng)代中國法律實(shí)踐展示了一定程度的“實(shí)用主義”，而其實(shí)用性是和關(guān)乎應(yīng)然的前瞻性道德理念并存的。這種傾向也可以見于傳統(tǒng)法律和其實(shí)踐，例如關(guān)于分家的法則：法律雖然規(guī)定兒孫在父母去世之前分家是要受到懲罰的，但是，如果父母親允許，則可以分家。如果和美國的法律實(shí)用主義相比，中國法律的“實(shí)用道德主義”在實(shí)用考慮之上，還附有前瞻性的道德理念，使法律得以成為推動社會變化的動力，避免陷入簡單化的實(shí)用主義和經(jīng)驗(yàn)主義所可能導(dǎo)致的純粹回顧性。（詳細(xì)討論見黃宗智，2014a，第3卷：229-231）
四、法律中負(fù)面的非理性道德價(jià)值
以上論證的是，道德準(zhǔn)則應(yīng)該指導(dǎo)中國法律。這并不是說道德一定要完全取代現(xiàn)代西方法律的個(gè)人權(quán)利原則，而是說它應(yīng)該扮演一定的角色。譬如，在沒有過錯(cuò)的糾紛中，道德和其所主導(dǎo)的調(diào)解體系肯定是適用的。此外，本文論點(diǎn)的用意是提倡今天仍然要延續(xù)中國長期以來的道德化法律特征，尤其是涉及家庭關(guān)系的法律，在調(diào)解制度的例子之外，贍養(yǎng)法律、當(dāng)代的產(chǎn)權(quán)和繼承法律、婚姻和離婚法律中的“感情是否確已破裂”準(zhǔn)則等。此外則是中國革命的社會平等和公平理念——雖然在朝向市場化和個(gè)人主義的轉(zhuǎn)型過程中，實(shí)際運(yùn)作多忽視了這些革命的道德價(jià)值。這些都展示了道德理念在法律中的不可或缺。我們可以把這些例子看作“合理的”實(shí)體主義—道德化法律。
但是，必須承認(rèn)，道德主義也可能變成壓迫性的。中國法律實(shí)踐中有眾多這樣的例子——即便是“好”的用意，也可能導(dǎo)致“壞”的結(jié)果。一個(gè)明顯的例子是帝國皇權(quán)對家庭倫理的應(yīng)用，把君臣、君民關(guān)系等同于威權(quán)主義父親和子女間的關(guān)系，導(dǎo)致了極端專制主義的統(tǒng)治，基本把臣民等同于幼年孩子，也是今天被廣泛使用的“刑訊逼供”制度的一個(gè)肇因。下面我們再舉兩個(gè)具體的負(fù)面例子來闡明這個(gè)論點(diǎn)。
（一）貞節(jié)作為壓迫婦女的道德價(jià)值
一個(gè)例子是男女高度不平等的社會中關(guān)于性行為的道德觀。清代法律關(guān)于貞節(jié)的觀點(diǎn)的部分法律建構(gòu)是，婦女是個(gè)缺乏獨(dú)立意志的消極體，而后從那樣的建構(gòu)得出關(guān)于婦女“和從”其侵犯者的罪行，包括“和誘”、“和略”、“和賣”，甚至“和奸”。筆者曾把這套概念稱作“消極的能動性”（passive agency），既非獨(dú)立自主，也不是沒有抉擇。那樣的建構(gòu)，結(jié)合對婦女貞節(jié)的苛求，促使法律制度對婦女做出不切實(shí)際的要求，要求她，即便是在冒著自身被傷害或被殺威脅的情況下，證明自己曾經(jīng)拼命抵抗。不然的話，便會涉嫌和從對自己的侵犯。對許多婦女來說，在面對那樣的嫌疑下，最終只能用自殺來表明自己的清白。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014c；亦見黃宗智，2014a，第2卷：第9章）
趙劉洋敏銳地指出，清代和當(dāng)代中國顯示的是婦女占據(jù)超常（在國際比較視野下）比例的自殺率（多于男子），而經(jīng)過相當(dāng)多案例的審視，趙初步假設(shè)婦女自殺的原因多與道德倫理相關(guān)。（趙劉洋，2014）果真如此，我們看到的將是，法律不切實(shí)際的道德要求的結(jié)果是對婦女形成了嚴(yán)酷的壓迫，導(dǎo)致超常規(guī)模的自殺。
（二）超前的性別平等追求對婦女的負(fù)面影響
如此的負(fù)面效果也可見于與上述例子相反的一個(gè)例子，即超前的道德理念追求導(dǎo)致對許多婦女的傷害。在20世紀(jì)50年代初的婚姻法運(yùn)動中，共產(chǎn)黨大規(guī)模動員婦女參與婚姻解放運(yùn)動，目的是要終止一夫多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻五大類型的“封建婚姻”。許多婦女響應(yīng)了黨的號召，奮起要求解除那樣的婚姻，但她們發(fā)現(xiàn)，自己面對的是強(qiáng)大的阻力，包括來自家長、男子甚至黨政干部的抵制。結(jié)果是，根據(jù)官方公布的數(shù)據(jù)，在1950年到1953年間，每年平均有七八萬婦女因此自殺。（《貫徹婚姻法運(yùn)動的重要文件》，1953：23-24；亦見黃宗智，2014a，第3卷：99-101）那樣的結(jié)果說明，法律和政策超前的道德追求可以造成對婦女的大規(guī)模傷害，甚至比落后的道德要求還要嚴(yán)重。
以上所舉例子的目的不是要爭論法律不應(yīng)該帶有應(yīng)然的道德價(jià)值觀，而是要說明其局限以及法律需要適當(dāng)和實(shí)用性地納入應(yīng)然道德準(zhǔn)則，而不是（像韋伯那樣）完全排除使用應(yīng)然的（道德）準(zhǔn)則，拒絕以此來推動社會演變——這是后面還要討論的問題。
五、盲目引進(jìn)西方取證程序法律的問題
提倡全盤西化的當(dāng)代中國法學(xué)家們（像韋伯那樣）要求完全拒絕道德準(zhǔn)則而引進(jìn)西方各方面的法律和法則，包括其程序法。上面我們已經(jīng)看到，“米蘭達(dá)規(guī)則”（沉默權(quán)）的引進(jìn)并沒有能夠起到應(yīng)有的結(jié)果。這里我們要考慮另一個(gè)完全無視中國實(shí)際制度環(huán)境的例子。
世紀(jì)之交以來，中國把引進(jìn)的西方取證程序法適用于離婚。原來的動機(jī)是不錯(cuò)的：鑒于中國刑法中被告嫌疑人權(quán)利的缺失，立法者意圖用西方的取證程序法來加強(qiáng)被告的權(quán)利。具體來說，是把原來的法官的取證權(quán)力和責(zé)任轉(zhuǎn)給訴訟當(dāng)事人，前者被稱作“法官職權(quán)主義”的觀點(diǎn)，后者則是“當(dāng)事人主義”的觀點(diǎn)。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014a，第3卷：第5章）在引進(jìn)西方法律的大潮流下，這樣的取證程序改革被同時(shí)用于離婚法領(lǐng)域。但在該領(lǐng)域，實(shí)際效果并沒有加強(qiáng)當(dāng)事人的權(quán)利，而等于是從離婚法領(lǐng)域廢除了任何取證。中國的離婚法律條文特別關(guān)心的是三項(xiàng)問題：一是夫妻間是否有虐待和暴力的問題，二是有沒有第三者，三是夫妻感情到底如何。此前，這些問題的答案是由法官通過與社區(qū)親鄰的訪談來確定的。但在新的取證程序下，取證權(quán)力理論上轉(zhuǎn)到了當(dāng)事人，但一般的當(dāng)事人其實(shí)都無法提供關(guān)于此三項(xiàng)問題的證據(jù)。一個(gè)重要的原因是，人們普遍不把法庭的證人傳喚當(dāng)回事，而目前的法庭制度又沒有（像美國那樣的）提供出庭做證人的補(bǔ)貼制度。在欠缺證人的情況下，離婚法的實(shí)際運(yùn)作基本無法提供關(guān)于上述三項(xiàng)問題的證據(jù)。因此，法律實(shí)踐基本不再考慮法律條文原來定下的準(zhǔn)則：即憑借對夫妻感情狀態(tài)的判斷來決定是否允許離婚，以及憑借有沒有涉及過錯(cuò)，即一方與第三者的關(guān)系或虐待其配偶的行為，來確定怎樣分配夫妻財(cái)產(chǎn)和孩子的撫養(yǎng)權(quán)。結(jié)果是，離婚法在實(shí)際運(yùn)作中變成幾乎與西方“不論過錯(cuò)”相似的制度，基本不再考慮實(shí)質(zhì)性和道德性的問題。離婚法庭越來越趨向一種官僚形式化的操作，即在當(dāng)事人第一次提出離婚申請時(shí)，一般都不允許離婚，而在其第二次提出申請時(shí)，則幾乎沒有例外地允許離婚。這等于是整個(gè)離婚法體系的一種去道德化，加劇了人們，尤其是城市的青年，在婚姻態(tài)度上越來越漠視道德觀念的傾向。（同上）
這個(gè)例子指向的是一個(gè)更大的問題，即引進(jìn)的去道德化形式主義法律的總體性后果：引進(jìn)的形式主義法律不但沒有起到糾正、抵消或減輕伴隨市場化和資本化而來的，社會和人們生活中普遍的去道德化和消費(fèi)主義化，而是加強(qiáng)了那樣的趨勢。這里我們可以聯(lián)想到影片《秋菊打官司》：秋菊的丈夫被村支部書記踢在“要命的地方”，秋菊要求的是舊式道德化的“賠禮道歉”，但書記拒絕道歉，秋菊只能試圖向上面的司法機(jī)關(guān)“討個(gè)說法”。但她發(fā)現(xiàn)，新的形式主義化法律體系根本就不考慮舊的那一套，她無法討得她所要的公道。而最后，在影片的結(jié)尾部分，秋菊突然發(fā)現(xiàn)，公安部門按照新法律認(rèn)定村支書犯罪傷人，因而對他實(shí)施刑事拘留，但那根本不是秋菊所希望討到的公道，使她感到惘然若失。我們可以說，用引進(jìn)的新式法律來替代舊的高度道德化的正義體系，其結(jié)果是加劇了伴隨市場化和個(gè)人主義化而來的道德真空化。在我看來，這也是法律應(yīng)該帶有道德價(jià)值觀的部分原因。
六、怎樣決定納入或排除哪些道德準(zhǔn)則？
“善法”和“惡法”并存的實(shí)際不可避免地突出一個(gè)具有長久歷史的問題，一個(gè)使我們聯(lián)想到自然法和實(shí)證（主義）法間爭執(zhí)的問題，即道德在法律中到底扮演什么樣的角色？也許更重要的問題是，如果道德準(zhǔn)則確實(shí)不可避免地存在于法律之中，我們該怎樣來決定不同道德準(zhǔn)則的取舍？我們上面已經(jīng)看到，對韋伯來說，法律應(yīng)該排除道德準(zhǔn)則，不然的話，它們會成為統(tǒng)治者或利益團(tuán)體侵入法律領(lǐng)域的途徑。在他看來，道德價(jià)值是極其多樣和易變的，不能憑借形式理性來統(tǒng)一和普適化；對他來說，惟有形式主義演繹邏輯才可能達(dá)到他所認(rèn)定的“理性”標(biāo)準(zhǔn)。正因?yàn)槿绱�，他認(rèn)為“實(shí)體主義”最終只可能是“非理性”的。事實(shí)是，他雖然沒有像蘭德爾那樣簡單地把法學(xué)等同于幾何學(xué)，但在堅(jiān)持法律超越時(shí)空的普適性上，是和蘭德爾基本一致的。
韋伯代表的其實(shí)是現(xiàn)代西方法學(xué)和哲學(xué)中，把法律和道德、司法和德性作為非此即彼二元對立的傾向。形式主義理性主張的是普適性（如人權(quán)、演繹邏輯、法學(xué)乃一門科學(xué)），而實(shí)體主義道德傾向的則是特殊性。在韋伯那里，道德被視為局限于一定時(shí)空情境中的德性；它不可能超越時(shí)空而憑借邏輯被證明為普適原則。在現(xiàn)代西方的法學(xué)和哲學(xué)中，普適主義對特殊主義，法律對德性，其實(shí)是一個(gè)最基本的分歧。③這也是后現(xiàn)代主義為什么會特別強(qiáng)調(diào)特殊主義，針對現(xiàn)代主義的普適主義而主張把一切歷史化，把法律置于具體的時(shí)空情境中，并在價(jià)值觀上側(cè)重傳統(tǒng)、歷史和地方的特殊性。
對主張普適性與特殊性是必然并存的而不是非此即彼對立的人來說，我們要問的是：在形式主義理性的強(qiáng)勢之下，道德（與歷史）要怎樣才能夠爭取到其在法律領(lǐng)域所應(yīng)有的地位？特殊性（或?qū)嶓w道德）要怎樣才能夠和“理性”、“科學(xué)”以及普適性連接上而不被完全局限于歷史和特殊？同時(shí)，在全球化的今天，特殊以及“中國特色”要怎樣才能與西方所聲稱的普適性“接軌”，成為西方法學(xué)界所能理解的原則？
要回答以上的問題，我們首先需要區(qū)別“抽象化”和“理想化”。韋伯是傾向拼合兩者的，他的形式主義理性是對歷史現(xiàn)象的抽象化，但也更是對該抽象概念的理想化。我們需要明確，“抽象化”（或概念化）固然是推理的不可或缺的步驟，但理想化則不是。正是理想化，而不是抽象化，才會很快被等同于實(shí)際而成為對實(shí)際的過分簡單化。清楚地區(qū)別兩者可以允許我們探尋沒有理想化的概念化道路，也就是比較符合實(shí)際的抽象化。④
這里，西方近代屹然超群的哲學(xué)大師康德（Immanuel Kant）可以成為我們的重要資源。在他那里，我們可以找到強(qiáng)有力和細(xì)致的推論，說明理性絕對不僅僅限于形式理性（理論理性）。要把理論理性和行為／實(shí)踐連接打通，需要的媒介是“實(shí)踐理性”，亦即關(guān)乎指導(dǎo)行為的道德準(zhǔn)則的理性。⑤純粹的理論理性既是抽象化的，也是理想化的；實(shí)踐理性則可以是沒有理想化的抽象化，可以用來指導(dǎo)行為。
康德的實(shí)踐理性還需要和一些其他的實(shí)踐區(qū)別開來。它不是預(yù)定目的的行動，也不是為達(dá)到某種利益的工具性行動，并且不僅僅是純特殊性的行動，因?yàn)槟切┒疾豢赡軕{借“理性”來證明是普適的。對他來說，“實(shí)踐理性”的關(guān)鍵在于他的“絕對命令”（categorical imperative）準(zhǔn)則： “你要僅僅按照你同時(shí)也能夠愿意它成為一條普遍法則的那個(gè)準(zhǔn)則去行動”。⑥正是這個(gè)絕對命令連接、打通了特殊性和普適性，能夠使特殊的道德觀念理性化，使道德理性能夠成為指導(dǎo)真實(shí)世界中行為的準(zhǔn)則。實(shí)踐是應(yīng)該由能夠通過“絕對命令”標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)則和法則來指導(dǎo)的。（奧諾拉·奧尼爾［O’Neill］，1996：49-59有對康德的實(shí)踐理性特別精辟的解讀）
從以上的視野來考慮，韋伯單一地偏重形式主義理性是對理性比較狹窄的理解。他建構(gòu)了形式與實(shí)質(zhì)的非此即彼二元對立，沒有考慮到實(shí)踐理性，而它才是連接理論理性與實(shí)際行動的不可或缺的步驟。這方面的欠缺，以及其對抽象概念的理想化，乃是促使韋伯最終成為一位主要是普適主義唯心主義思想家的原因，雖然他確實(shí)也是一位同時(shí)考慮到特殊性的比較史學(xué)家。更具體地來說，雖然他在敘述歷史演變（而不是理想類型）時(shí)，偶爾也會考慮到不同類型的“悖論”結(jié)合，譬如上面所述，他曾把社會主義法律認(rèn)作“實(shí)體理性”法律，但他沒有加以仔細(xì)論述，并且最終還是強(qiáng)調(diào)了其非理性。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014a，第1卷，總序：013-016）又譬如，在敘述中國的政治體系時(shí)，他提出了“世襲君主官僚制”的混合體概念（混合其世襲君主制patrimonialism和官僚［科層］制bureaucracy兩個(gè)理想類型），但同樣沒有加以詳細(xì)說明，并且最終仍然強(qiáng)調(diào)了其實(shí)體非理性。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014a，第1卷：185-188；亦見Weber，1978：1047-1051）也就是說，在面對其理想類型和歷史實(shí)際之間的張力時(shí)，他最終傾向的是重申自己的理想類型并把其等同于歷史實(shí)際，所選擇的仍然是理想（類型）化，而不是建立連接、合并理想類型和實(shí)際情況的概念／理論。我們這里要做的則是后者。
這里，我們可以再進(jìn)一步引用奧尼爾（O’Neill， 1996：49-59）來區(qū)別只適用于某種具體情況下的特殊道德價(jià)值，和能夠適用于在同一情況下的別人的道德準(zhǔn)則。康德的實(shí)踐理性是區(qū)別這兩種準(zhǔn)則的關(guān)鍵。然后，把后者更區(qū)別于適用性較狹窄的實(shí)踐理性準(zhǔn)則（例如，處于某一種事實(shí)情況下的所有的人），和適用性更廣的準(zhǔn)則（例如，適用于某一時(shí)代的所有中國人，或更為廣泛的，甚至適用于全人類的準(zhǔn)則）。本文討論的眾多實(shí)例可以視作一個(gè)從狹窄到寬闊的連續(xù)體的后一類準(zhǔn)則。這是一個(gè)可以把康德絕對命令付諸實(shí)用的解讀。
在儒家思想中，相當(dāng)于康德賴以對眾多道德準(zhǔn)則做出選擇的“絕對命令”，可以理解為這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：此準(zhǔn)則達(dá)到“己所不欲，勿施于人”的“黃金規(guī)則”的標(biāo)準(zhǔn)了嗎？同時(shí)，我們要加上這樣一個(gè)現(xiàn)代條件：“能夠適用于所有的公民嗎”？儒家這個(gè)“絕對命令”固然沒有像康德的那樣，附帶著非常“現(xiàn)代”（啟蒙時(shí)期）的個(gè)人自由（道德）選擇的前提概念：在西方的傳統(tǒng)中，突出那樣的抉擇，是和過去的自然法思想十分不同的認(rèn)識——后者的出發(fā)點(diǎn)不是個(gè)人自身內(nèi)在的自由抉擇，而是被認(rèn)作給定的、客觀存在于自然的準(zhǔn)則。這個(gè)不同可以被視作一個(gè)劃時(shí)代的變化。（鄧曉芒，2009）但儒家思想可以被視為起碼暗示了主觀的道德抉擇，至少對“君子”來說如此。當(dāng)然，儒家思想在其初期之后，和專制皇權(quán)緊密結(jié)合，變成了專制主義的統(tǒng)治意識形態(tài)，而不再是簡單的道德哲學(xué)。這是儒家思想今天之所以成為過時(shí)的思想的緣由，但道德思想本身則可以說是中國文明持久延續(xù)的基石。
如此的道德理性（加上適用于全體公民的現(xiàn)代化條件），足以遏制以上討論的負(fù)面例子。它不會允許脫離實(shí)際和法律用意的程序法改革，也不會允許男子和女子那么懸殊的性道德要求及其所造成的對婦女的傷害，或者超前的不實(shí)際政策／行動及其所造成的對許許多多婦女的傷害。它們顯然不該成為普適的法則。但男女平等和婚姻—離婚自由則是能夠通過“可以成為普遍法則”標(biāo)準(zhǔn)的道德準(zhǔn)則，可以賴以推進(jìn)向男女公民平等社會的演變。至于婚姻和離婚應(yīng)以夫妻“感情”為主要準(zhǔn)則，盡了贍養(yǎng)義務(wù)的子女在財(cái)產(chǎn)繼承上可以多得（反之則少得），家庭化的土地房屋產(chǎn)權(quán)，沒有過錯(cuò)的造成民事傷害的當(dāng)事人也應(yīng)負(fù)一定的道德和法律責(zé)任等，則是可以推廣、適用于一般公民的法則。我們不一定需要引進(jìn)康德的絕對命令以及其對西方法律的特殊影響，更不需要簡單憑借韋伯單一的形式理性來推進(jìn)中國法律的“現(xiàn)代化”。儒家的道德主義傳統(tǒng)本身便是一個(gè)可以用于現(xiàn)代實(shí)踐理性的資源。
我們?nèi)绻偌由现袊伤故镜膶?shí)用方法——經(jīng)過實(shí)驗(yàn)證明是被人們廣泛接受并行之有效的，方才正式立法頒布——我們便可以比較清晰地看到一條不僅能夠從眾多道德價(jià)值中做出選擇的道路，也能夠看到適應(yīng)社會變遷而進(jìn)行法律修改和創(chuàng)新的道路。
七、長時(shí)段歷史視野下的法律和道德問題
（一）“法律的儒家化”？
從長時(shí)段的歷史視野來看，瞿同祖先生關(guān)于“法律的儒家化”的論點(diǎn)也許需要根據(jù)以上討論而加以補(bǔ)充和重新理解。對瞿先生來說，“儒家化”的核心含義是從漢代開始，在之前的法家法律里納入了儒家尊卑等級法則及其相關(guān)的禮儀，亦即在法家的“法”中輸入了儒家的“禮”。而“禮”不僅是關(guān)乎“民事”領(lǐng)域的道德準(zhǔn)則，更多是涉及按照尊卑身份來定刑的刑事領(lǐng)域法則。（Ch’ü， 1965：第6章，尤見第267—279頁）這是個(gè)被法史學(xué)界廣泛接納的論點(diǎn)。⑦
我們首先要指出，到有清一代，尊卑等級和階級的觀念已經(jīng)不再那么重要，許多之前的規(guī)定已經(jīng)不再存在于法律條文和實(shí)踐中。譬如，從雍正時(shí)期開始，許多賤民——如樂戶、疍民、雇工人等——與“良民”間的法律身份劃分被消除。（瞿先生本人也提到這點(diǎn)，見Ch’ü， 1965：281-282）在清中葉以后的“細(xì)事”（民事）案件檔案中，我們基本看不到“賤民”的身影。同時(shí)，之前禁止有功名的“士紳”和婦女提起訴訟的規(guī)定也明顯松弛化——案例中有不少這樣的士紳（主要是生員、監(jiān)生，偶爾也有舉人）和孀婦的例子。同時(shí)，我們可以在法律中看到，占據(jù)人口絕大多數(shù)的一般小農(nóng)越來越占到法律所關(guān)心的中心地位，亦即白凱（Kathryn Bernhardt）之所謂“法律的小農(nóng)化”。譬如，因?yàn)榛橐龅?ldquo;彩禮” 對農(nóng)村人來說乃是一輩子一次性的大花費(fèi)，已經(jīng)接受了彩禮的家庭的即將出嫁的女子，與之前不同，被法律認(rèn)作已經(jīng)是未來夫家的人，當(dāng)作已出嫁的女子來對待。（Bernhardt， 2014）但家庭內(nèi)部的尊卑關(guān)系則比較強(qiáng)韌延續(xù)，變遷比較緩慢。
直到20世紀(jì)，伴隨革命，越來越快速的城市化和工業(yè)化，以及改革時(shí)期的農(nóng)民外出打工，階層間和家庭中的尊卑劃分也更快速變化。隨之而來的先是皇帝制度的消失，而后是等級區(qū)別的更進(jìn)一步弱化（當(dāng)然，農(nóng)村和城鎮(zhèn)戶籍制度除外，見黃宗智， 2014a，第3卷，附錄3：301-328；亦見黃宗智，2013），以及家長威權(quán)的弱化，亦即瞿同祖所強(qiáng)調(diào)的儒家思想核心。事實(shí)是，尊卑等級劃分以及與之相關(guān)的禮儀今天大多已經(jīng)成為不合時(shí)宜的過去。
但我們不應(yīng)就此認(rèn)為儒家化和儒家傳統(tǒng)已經(jīng)不再存在于中國法律和文明中。其實(shí)，部分儒家思想體系的消失一定程度上揭示了更為深層的儒家和中國文明的特征，在剝?nèi)チ诉^時(shí)的表層之后而顯得更加清晰。正如以上的論述指出，真正堅(jiān)韌的特征是關(guān)乎家庭關(guān)系的道德價(jià)值，在連接具體與抽象中側(cè)重經(jīng)驗(yàn)的思維，以及對待基本性文明挑戰(zhàn)的一種態(tài)度和傾向。
上面我們已經(jīng)看到，深層的道德觀念在法律中的頑強(qiáng)持續(xù)：例如“和諧社會”的道德價(jià)值（可以見于用調(diào)解制度的理論與實(shí)踐來維持社會“和諧”）、贍養(yǎng)父母的孝順法則，以及家庭化的財(cái)產(chǎn)法則等。在更深的層面，則是一種思維方式，即結(jié)合道德主義和實(shí)用考慮，組成了筆者之所謂實(shí)用道德主義。它包括側(cè)重經(jīng)驗(yàn)過于抽象理論，要求寓抽象法則于具體事例的思維，以及側(cè)重實(shí)質(zhì)真實(shí)過于形式化和程序化真實(shí)的法理。（當(dāng)然，現(xiàn)有官僚體系的運(yùn)作仍然嚴(yán)重偏向形式和儀式多于實(shí)質(zhì)，但這是源自官僚體系的運(yùn)作機(jī)制而不是道德價(jià)值觀或法理思維的問題。）
更深層的是對待眾多二元主義建構(gòu)的一種基本思維傾向�，F(xiàn)代西方的傾向主要是把二元性視作非此即彼的二元對立，諸如現(xiàn)代與傳統(tǒng)、西方與非西方（的“他者”）、形式與實(shí)質(zhì)、理性與非理性、形式主義與實(shí)體主義、普適主義與特殊主義、法律與道德等。這樣的基本傾向可以清晰地見于韋伯——他也許仍然可以被視作既是西方現(xiàn)代主義最出色的代言者，也是其最出色的分析者之一。這種思維傾向的關(guān)鍵是演繹邏輯及其所強(qiáng)調(diào)的邏輯一貫性，區(qū)別于互相排斥的矛盾性。如此的思維是制定非此即彼二元對立形式化公式的來源。
中國和儒家的傾向則不是把這些二元性建構(gòu)看作非此即彼的對立，而是把其視作并存的、相互作用的以及結(jié)合的。這當(dāng)然是“中國思維”對待男性與女性、光明與黑暗、熱與寒、不變與變等二元性的基本態(tài)度。這點(diǎn)可以見于仍然具有一定影響的《易經(jīng)》，更可以具體地見于歷史上儒家和法家間的關(guān)系，一如“外儒內(nèi)法”、“陽儒陰法”等詞句所表述的那樣。上面已經(jīng)指出，儒家思想正是從那樣的思維來回應(yīng)法家的挑戰(zhàn)的，后來也是那樣來回應(yīng)來自一系列北方草原民族的挑戰(zhàn)，以及（印度）佛教對中國文明的挑戰(zhàn)的。鑒于如此的歷史先例，我們也許可以預(yù)期中國文明最終也會這樣來回應(yīng)西方法律和文明的挑戰(zhàn)。
作為一個(gè)側(cè)面的觀察，我們可以進(jìn)一步指出，如此的對二元主義建構(gòu)的“中國思維”也經(jīng)歷了伴隨馬克思主義理論而來的“辯證法”的挑戰(zhàn)。后者不是韋伯型的非此即彼二元對立思維，而是正題、反題、合（成）題的思維。用于生產(chǎn)方式理論，它指的是從封建主義的否定到資本主義的再否定而后到社會主義的演變。用于階級斗爭，它指的是反封建地主（對佃農(nóng)的）剝削的階級革命，而后是反資本家（對工人的）剝削的革命而導(dǎo)致的（合成的）社會主義。而毛澤東思想對這樣的辯證法的理解則是在那樣的“對抗性矛盾”（需要通過階級斗爭來解決）之上，補(bǔ)加了“人民內(nèi)部”的“非對抗性矛盾”，借此而保留的是中國文明思維中對二元性的基本思路。（毛澤東，1937：308-310）在毛澤東時(shí)代，中國確實(shí)曾經(jīng)更多地傾向非此即彼的二元對立觀，但今天則已經(jīng)再次像儒家那樣側(cè)重二元共存和互補(bǔ)，而不是對立和相互排除。從長遠(yuǎn)的歷史視角來看，也許二元的互補(bǔ)性才是中國思維真正的基本傾向。
這里，“悖論的二元共存”（paradox）一詞——表面上（根據(jù)西方理論）是對立的（矛盾的）和不可并存的現(xiàn)象，但其實(shí)都是真實(shí)而并存的——也有助于闡明這里的論點(diǎn)。（詳細(xì)的討論見黃宗智，1993）它可以適當(dāng)?shù)赜糜陧f伯所認(rèn)為是相互排除的矛盾，如西方和中國，現(xiàn)代性和傳統(tǒng)，法律和道德。儒家思想所添加的是，在并存以上，這些二元性可以是互動的（我們可以說，類似于生物世界而不是機(jī)械世界中物與物的關(guān)系），或互補(bǔ)的，或被融合的。
面對二元性的現(xiàn)實(shí)，儒家的根本思維是選擇“中庸之道”，讓“悖論的”兩者并存。再加上共產(chǎn)黨所接納的現(xiàn)代進(jìn)步理念以及馬克思主義的辯證思維，我們還可以得出超越二元性的新合成體的思路。沿著儒家的“中道”來考慮，關(guān)鍵在不偏重任何一方，而在以一個(gè)寬闊的框架來允許兩者的互動，猶如歷史上的儒、法結(jié)合，實(shí)際上既包含“法家的儒家化”也包含“儒家的法家化”，而不是簡單的“儒家化”。瞿同祖“（法家）法律的儒家化”一詞其實(shí)容易引領(lǐng)人們錯(cuò)誤地理解為法家被儒家所取代。⑧
如此的調(diào)和與結(jié)合的思維傾向很可能是中國文明的一個(gè)根本和深層的特征。它指向的是同樣對待形式理性的西方現(xiàn)代法律和實(shí)體主義的中國法律。它其實(shí)也是一些已經(jīng)被做出的重要抉擇背后的思維，諸如結(jié)合代表“無產(chǎn)階級”的共產(chǎn)黨和代表新生產(chǎn)力的資本家的“三個(gè)代表”思路，結(jié)合計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)的“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”，結(jié)合西方和中國以及現(xiàn)代性與傳統(tǒng)的“（中國特色的）現(xiàn)代化”等。
很大程度上，這些其實(shí)不簡單是思想上的抉擇，而更是適應(yīng)給定的現(xiàn)代中國的基本現(xiàn)實(shí)，即中國傳統(tǒng)（古代的和革命的）和西方影響的不可避免的并存，乃至今天的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)的并存以及社會主義和資本主義的并存。從這樣的視角來看，中國法律傳統(tǒng)和西方法律、道德主義—實(shí)體主義和形式主義—理性主義的并存只是這幅大圖像中的一個(gè)部分。它有可能成為舊儒家—法家的結(jié)合那樣的具有同等長久性的結(jié)合。
（二）走向更精確地闡明 “中國的方式”
以上的論點(diǎn)如果籠統(tǒng)地表述，可以變得模糊和庸俗，像“陰陽”、“五行”、“八卦”等與時(shí)代不合的傳統(tǒng)概念。“中道”同樣可以成為不清不楚的 “和稀泥”思維，也容易成為停滯（和保守）的、只有重復(fù)和循環(huán)的觀念。那樣的思維顯然不可能成為現(xiàn)代中國法律體系或文明的主導(dǎo)思維。
籠統(tǒng)含糊的“中國思維”也容易成為沒有實(shí)質(zhì)的修辭。正如眾多學(xué)者已經(jīng)指出，在今天模糊不清和自相矛盾的意識形態(tài)下，眾多中國官員正肆無忌憚地在道德真空中追逐個(gè)人利益。在那樣的大環(huán)境下，“中道”和“互補(bǔ)性”等言辭很容易變成掩蓋腐敗的說辭。那當(dāng)然不是本文的用意所在。這里的目的是要清晰、精確地說明結(jié)合兩者的原則，以及法律體系在法理和實(shí)用層面的含義。
上面已經(jīng)論證，兩者的結(jié)合意味的首先是，法律體系中的調(diào)解和判決以及其不同邏輯的并存。前者更側(cè)重傳統(tǒng)，是以和諧和“無訟”的道德理念而不是個(gè)人權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)的。在實(shí)際運(yùn)作中，它最適合用于沒有法律過錯(cuò)的糾紛，其目的是依賴妥協(xié)和道德勸告來解決糾紛，并盡可能避免當(dāng)事人之間長期的相互仇視。但是，在一方有過錯(cuò)的糾紛中，則更適合明確依法判決對錯(cuò)，而不是模糊法律原則而默許同樣錯(cuò)誤的重犯。⑨這樣，不是要用含糊的、不分對錯(cuò)的調(diào)解來解決所有的糾紛，而是要求更精確地鑒別什么樣的具體情況下使用調(diào)解，什么樣的情況下適用判決。用意是要闡明道德和法律怎樣具體協(xié)作。
我們還要清楚區(qū)別法律理論和實(shí)踐。理論理性要求的是邏輯上的一貫性，現(xiàn)實(shí)和實(shí)踐則多是復(fù)雜和含糊的，既包含相互排斥的二元矛盾（contradiction），也包含并存（co-existence）或互補(bǔ)性（complementarity），乃至調(diào)合性（syncretism）、互動性（symbiosis），更可能包含（促進(jìn)）合成性（synthesis）或超越性的融合。表面看來，這樣的觀點(diǎn)也許是含糊不清的，但其基本含義則是這樣一個(gè)清晰精確的概念，即具體事實(shí)情況和實(shí)踐幾乎必然帶有含糊性和無限的可變性，不該被違反實(shí)際地簡單化。這正是為什么“理論理性”要通過“實(shí)踐理性”的媒介才可能理性地與實(shí)踐／行為連接，而不是像韋伯那樣，把經(jīng)過抽象化的實(shí)際進(jìn)一步理想化，以至于違反實(shí)際。在我看來，如此區(qū)別理論邏輯性和實(shí)踐模糊性與非邏輯性、法典與社會實(shí)際、法則與實(shí)際運(yùn)作，才是對真實(shí)世界的精確掌握，而不是對其違反實(shí)際的理念化、簡單化。
如此區(qū)別理論與實(shí)踐，以及如此理解理論與實(shí)踐間的關(guān)系，可以成為當(dāng)前指導(dǎo)立法和法律實(shí)踐的思想。要把理性和邏輯用于立法，一個(gè)可行的途徑是，用儒家的道德推理于立法，亦即用（可以被認(rèn)作是康德的）實(shí)踐理性和“絕對命令”來決定道德準(zhǔn)則和法則的取舍。它們有沒有達(dá)到“己所不欲，勿施于人”并適用于所有中國人的標(biāo)準(zhǔn)？在上列的具體例子中，使用調(diào)解于無過錯(cuò)的糾紛、家庭化的產(chǎn)權(quán)、贍養(yǎng)父母的義務(wù)、以夫妻感情為準(zhǔn)則的離婚法律、沒有過錯(cuò)的意外損害中的道德義務(wù)等，應(yīng)該是符合這樣的條件的。同時(shí)，過去采用的立法做法，即通過一定時(shí)期的實(shí)驗(yàn)，證實(shí)是被人們接受的并行之有效的，方才正式納入法律條文，也可以被視作采用那樣的標(biāo)準(zhǔn)的一種方法。（這和哈貝馬斯所提倡的通過樹立程序法律來讓人們充分溝通和理性地辯論，以此作為立法抉擇的途徑頗不一樣。）另一方面，把人民當(dāng)作幼童的專制政府、性別間的道德等級區(qū)別、超前的不實(shí)際追求、脫離實(shí)際的程序規(guī)定、刑訊逼供等則不可能達(dá)到上述適用于所有人的法則的標(biāo)準(zhǔn)。
如此應(yīng)用實(shí)踐理性／推理可以建立一個(gè)既符合道德準(zhǔn)則也符合理性法則的，既是具有中國特色的也是與西方“接軌”的現(xiàn)代中國法律體系。如果強(qiáng)行做出韋伯型形式理性法律與實(shí)體主義／道德化的法律之間非此即彼的抉擇，結(jié)果肯定不符合中國實(shí)際情況。無論強(qiáng)制執(zhí)行哪一種選擇，都會在具體實(shí)踐中與中國實(shí)際脫節(jié)。承認(rèn)真實(shí)世界的復(fù)雜性，以及已經(jīng)給定的中國傳統(tǒng)和西方影響、過去和現(xiàn)在的并存，才是恰當(dāng)?shù)倪x擇，也是唯一符合實(shí)際的選擇。如此才是既理性又實(shí)用的思路，即便不是非此即彼的韋伯之所謂形式理性的。
以上討論的實(shí)際法律例子也為我們闡明了不同性質(zhì)的結(jié)合。譬如，非正式調(diào)解制度和正式法庭制度的并用，可以視作并存性的結(jié)合（co-existence）或悖論性的并存 （paradox），而兩者之間的半正式調(diào)解和調(diào)處以及法庭的調(diào)解，可以視為一種互動性（symbiosis）、互補(bǔ)性（complementarity）或融合性的結(jié)合。在侵權(quán)法中，區(qū)別有過錯(cuò)和無過錯(cuò)的民事?lián)p害，是一種調(diào)和（引進(jìn)的）抽象法則和不同邏輯的具體事實(shí)情況的結(jié)合（syncretism）。盡了贍養(yǎng)義務(wù)的子女在繼承財(cái)產(chǎn)時(shí)可以多得的創(chuàng)新性法則同樣。在婚姻法中，以夫妻感情為準(zhǔn)的法則可以被視作對傳統(tǒng)憑借彩禮的婚娶的否定，而后又對（“資產(chǎn)階級”的）合同婚姻的再否定，最終通過實(shí)踐和普適準(zhǔn)則而得出的則是以感情為準(zhǔn)的一種“合成”性的法律（synthesis）。
以上的邏輯鏈?zhǔn)�，從�?shí)際存在的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，包括不可避免的二元性并存與結(jié)合，而后系統(tǒng)地檢驗(yàn)法律體系的（道德）準(zhǔn)則和（法律）原則是否足可達(dá)到根據(jù)中國的“黃金規(guī)則”的測驗(yàn)而成為普遍法則的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，通過實(shí)驗(yàn)來確定法律是否被人們接受并行之有效，如此來推進(jìn)法律向應(yīng)然理念的演變。更有進(jìn)者，在眾多的二元性建構(gòu)中，區(qū)分真正對立、矛盾的二元以及貌似對立而實(shí)質(zhì)上同是真實(shí)和并存的，或者是可以結(jié)合／調(diào)和、互補(bǔ)、合成的，甚至超越性地融合成新穎體系的二元性。如此的創(chuàng)新性立法進(jìn)路才是實(shí)際的和實(shí)用的，也是現(xiàn)代的，并且既是道德化的也是合理的。這是和今天具有廣泛影響的非此即彼二元對立的西化主義和本土主義法學(xué)思想完全不同的立法進(jìn)路。本文探索的問題最終是：怎樣建立一個(gè)同時(shí)符合邏輯、道德和實(shí)用的新中國法律體系？
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【注釋】
①以至于陳銳（2004）以反駁法學(xué)界對形式主義的普遍藐視為出發(fā)點(diǎn)，來爭論需要更客觀地對待形式主義。
②正如李壽初（2010）指出，前者認(rèn)為“惡法”非法，后者則認(rèn)為“惡法”亦法。
③Onora O’Neill，1996：第1章，明晰地總結(jié)了哲學(xué)和法理學(xué)界中普適主義和特殊主義、司法和德性兩大傾向的分歧。
④Onora O’Neill（1996：39-44）有關(guān)于區(qū)別抽象化（abstraction）和理想化（idealization）的特別明晰的討論。
⑤在本文脫稿之后，我非常詫異地發(fā)現(xiàn)，哈貝馬斯（Habermas， 1986）曾經(jīng)提出與本文相似的關(guān)于韋伯形式理性和康德“實(shí)踐理性”的思路，但他的目的是論證他提倡的借助程序法來保證理性辯論和交往行動。
⑥這是鄧曉芒（2009：6）的翻譯。
⑦吳正茂、趙永偉（2006）一文是很有限的異議之一，下面將會引用。
⑧吳正茂、趙正偉（2006）強(qiáng)調(diào)此點(diǎn)來對瞿同祖先生的“法律的儒家化”提出商榷。
⑨至于在民事和刑事法律交接的地帶，經(jīng)過之前（從本世紀(jì)初開始）由于意識形態(tài)化的“和諧”理念所導(dǎo)致對 “刑事和解”所可能起的作用的嚴(yán)重夸大，包括對西方修復(fù)性正義理論的錯(cuò)誤援用，近幾年來逐漸摸索出比較合理和實(shí)用性的做法，即把“刑事和解”限定于輕罪，尤其是青少年和大學(xué)生所犯，以及（疏忽性）“過失”等有限領(lǐng)域，逐步建立適用程序和法則。詳細(xì)論證見黃宗智，2014a，第3卷：272-279；亦見黃宗智，2010。
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