死刑案件以及由此而來的死刑廢立問題是很難讓人心平氣和地討論的。民間討論涉及這個問題的時候，基本上都是針對具體案件，而一旦上了網(wǎng)絡，更趨于凸顯情緒最激烈的表達;意見雙方也缺乏基本的信任，容易上升到意識形態(tài)的高度，用自己的堅定信念來裁斷對方的立場。但這種情況無論好壞，都是我們面對的真實情況，法學界必須正視，力求以建設性的說理方式，避免以意識形態(tài)的表態(tài)方式或偽裝為科學、技術(shù)話語的意識形態(tài)方式，討論這類問題。
一、不要簡單貶斥死刑
我個人認為，首先要正視死刑，而不能簡單貶斥死刑。這么說是因為法學界有不少學者，包括許多學法律的學生，都大大低估了死刑的生物基礎，自然情感基礎，因此也是社會基礎。出于善良愿望，即使不把死刑本身視為惡，他們也常常把死刑存廢看成一個純倫理或文化的選擇，似乎只要法學界集體努力，自己先相信了，然后就可以說服民眾，或是通過強有力的政治領袖的政治決斷，就可以廢除死刑。
不少法律人因此存在著一種基于自身法律知識和法治理想的驕傲和道德優(yōu)越感，聽不出，因此也就談不上尊重，民眾常常以激烈語言和情緒表達他們認定的天理。更糟糕的是，許多法律人也因此沒有能力或不愿努力直接面對深深扎根于人們內(nèi)心的復仇本能。對死刑，他們好像也給了一些理論分析，其實和普通民眾一樣，差別只是站在了不同立場上表態(tài)。當然也有法律人不急于廢除，但不是基于對民眾的理解和對死刑的相關(guān)利弊的分析，只是出于策略考量，他們只是暫時“遷就”民眾，而這背后還是一種居高臨下的態(tài)度，或者說，不平等待人的態(tài)度。由此帶來的必然是在死刑問題上法理的貧困。一遇上引發(fā)社會熱議的案件，除了表態(tài)，法律人從未給出多少令人信服或至少會讓人予以考量的理由。
就一般的反對死刑而言，法律人給出的理由大致有：其一，斷言廢除死刑是歷史的潮流;其二，作為支撐，列舉多少國家已經(jīng)廢除死刑;其三，引證諸如貝卡利亞這樣的法學家的廢除死刑的言辭;其四，選擇性引證某些可疑的研究成果，說死刑沒有震懾犯罪的效果;其五，言之鑿鑿地斷言終身監(jiān)禁比死刑懲罰更嚴厲;其六，死刑可能錯殺人，為避免錯殺，就應廢除死刑等等。而所有這些理由，無論單獨還是結(jié)合起來都沒有足夠說服力。
其實，無論是法學教授或者是普通民眾，沒有誰真的能看到什么歷史潮流，有沒有這個潮流可能都是個問題。注意，所謂歷史潮流其實是近代人類相信社會不斷進步而構(gòu)建的一個形而上的支撐，即人類將不斷趨于完善。問題是如果有人不相信有這個潮流怎么辦?信念本身是不可能戰(zhàn)勝信念的，除非承載這個信念的人是大多數(shù)。但更大的問題是這種歷史潮流的說法與這些法律人主張廢除死刑的另一個形而上的支撐或基礎，自然法、普世價值、人權(quán)又是自相矛盾的，因為自然法、普世價值或人權(quán)這些說法的前提是永恒不變的，而不是不斷完善的。因此，這兩種理論從骨子里就是不兼容的。由此可見，這些法律人或?qū)W者并不在意自己主張的內(nèi)在邏輯是否統(tǒng)一。由此也可見，他手中的底牌并不是什么歷史潮流，而是他的信念或希望。有信念本身也不是問題，只是這樣討論，就惹出了問題：你隱含的居高臨下，你的道德優(yōu)越感，你流露出來的仿佛有同真理的合影，好像同某個領導的合影一樣，很容易令普通人反感。事實上，沒有多少人來到這個世界是準備嚴格按照真理生活的——即使我們到目前知道的最確切的“歷史潮流”或“自然法”或“真理”之一是每個人最終都將死去，甚至包括整個人類，我們還是會反抗死亡。
用某些外國廢除死刑來做例子，同樣沒有必然的說服力。人到了一定年齡后，更多是按照自己的內(nèi)心感受生活，不是看著別人生活的。我們無法讓張國榮的狂熱崇拜者成為同性戀，也不可能用世界上異性戀占了絕大多數(shù)來說服張國榮變成異性戀。榜樣的力量永遠是有限的。
至于引證貝卡利亞等少數(shù)著名法學家的言辭，有說服力嗎?除非你認為他有說服力。我還引證孔子和圣經(jīng)呢，能說服主張廢除死刑者嗎?貝卡利亞憑著什么就豁免了錯誤的判斷，同真理站到了一起?在這些需要并能夠獨自獲得經(jīng)驗支撐的問題上，一個成年人接受或不接受某個論斷常常與論斷者的聲望無關(guān)，有關(guān)的更多是這個論斷是否符合接受者的感覺和判斷;因此接受不接受某個論斷都一定是選擇性的。不是論斷者決定了我們的選擇，而是我們的選擇決定了誰是我愿意引用的論斷者。引證亞里士多德或杰弗遜都不可能讓我接受奴隸制，盡管我可能接受甚至欽佩他們的其他論述。
死刑肯定不能震懾全部暴力犯罪(反恐也沒有杜絕出現(xiàn)新的恐怖分子)，甚至不能震懾許多非暴力犯罪(否則怎么會有貪官前赴后繼呢)。但問題是有哪種刑罰能震懾所有的暴力犯罪甚或犯罪?坦白地說，這類研究是有的，但都有非常嚴格的限定條件。只把結(jié)論搬過來，把研究者的限定條件全丟一邊，這不叫學術(shù)，這叫“忽悠”。而且，就算極刑不會減少暴力犯罪，從邏輯上看，收監(jiān)以及其它刑罰也就肯定不會減少，由此而來的結(jié)論，是不是就該廢除所有的刑罰。法律人都改唱“讓世界充滿愛”好了?人類之所以長期使用和保留死刑不可能只是前人錯了;如果是錯誤，那也如尼采所言，它們也已在歷史的焙烤中變得堅硬，因無法否證，也無法拒絕，而成為此刻的真理了。
是的，有這樣的說法“不自由，毋寧死”，但真有這種感覺和信念并能夠?qū)嵺`的人一定是少數(shù)。真實世界中，更多的人相信和實踐的是“好死不如賴活著”。你怎么能讓人相信，那些一審被判死刑的人上訴，是要求加重自己的處罰?律師為此上訴，是鐵心違反自己的職業(yè)倫理呢?而上訴后法院改判無期為死刑并不違反上訴不加刑原則?如果不是有意欺世，就一定是腦子有問題。
至于死刑是否會出現(xiàn)問題，其實是需要司法慎重的考量。但以此作為廢除死刑的理由，不成立，以點概面，不合邏輯，是詭辯。吃飯也會噎死人，是否人類應廢除吃飯?監(jiān)禁更容易出錯，是否就應當廢除監(jiān)禁：還別說監(jiān)禁錯了可以事后補償，其實失去自由同失去生命一樣，在絕對意義上，都無法補償。死刑有可能出錯，這一點的真正告誡只是，對于死刑的適用必須極為慎重，一定要事實清楚，鐵證如山，裁判者一定要不存在合乎情理的懷疑。而這一點在具體案件中是可以做到的。因此，得不出在這些具體案件中應廢除死刑，乃至于一概廢除死刑的結(jié)論。
二、廢除死刑基礎是憐憫
如果真要說廢除死刑，其真正的基礎其實是憐憫，一個情感的，而至少不全是理性分析的結(jié)果。但這種情感并不能獨自存在，憐憫的前提是憐憫者自身的絕對安全，居高臨下，并且憐憫的對象還一定得是具體的個體。為什么基督教的上帝能憐憫，就因為沒人能真正傷害上帝。
我之所以這么矯情或叫真兒，首先是想說，在這個死刑存廢的問題上，法律人手中并沒有能夠一錘定音的超級炸彈或精確打擊的巡航導彈，有的只是信念，哪怕包裝成了學術(shù)。我尊重，但不能令我尊敬，這些信念。光有信念不管用。面對洶洶“民意”，面對每個具體個案的事實，法律人得有能力展開體面且有效果的溝通，即使最終沒能達成一致。
在近年來引發(fā)社會熱議的一些死刑案中，一些法律人不直接面對普通民眾的訴求，把自己的信念隱藏于法律人的技巧之中，一方面指責民眾“實質(zhì)正義”;另一方面又試圖用技術(shù)性和程序性法律包裝自己的“實質(zhì)正義”，想先在個案免除某個罪犯死刑，借此逐步廢除死刑。
這類戰(zhàn)術(shù)有時有效，有些結(jié)果也許是有益的。只是，就構(gòu)建和塑造當代中國社會有關(guān)死刑的法律和倫理共識而言，常常不成功。有時還進一步撕裂了社會。結(jié)果是，法學界和法律人的某些言說常常得不到民眾的足夠信任，令一些有理想有追求的法律人很郁悶、很委屈。另一方面，不敢得罪民眾，有些法律人就拿法院出氣，因為這些法院在某些個案上沒接受他們的觀點。某些法院因此陷入了雙重壓力，必須應對前后夾擊：民眾懷疑法院太容易為法律人所操控，法律人則常常指責法院的判決為民眾甚或暴民所脅迫。而在這些個案的社會熱議后，有關(guān)死刑問題的學理討論基本上沒有推進。攻守雙方基本是各自固守自己的道德直覺和信念。
其實，就算是法律人的信念都對，法律人還是必須面對這個現(xiàn)實，必須在這樣的現(xiàn)實中推進。什么叫做轉(zhuǎn)型時期，這就是!你不可能指望立法機關(guān)或某個領導人下個決心，就廢除或大大減少死刑。法學家可以在其他一些方面指責中國還不民主，但在死刑問題上，中國實踐的還真的是民主，立法者不可能不考慮中國社會中普通人的信念和感受。反過來，如果死刑廢立就在于立法機關(guān)或領導人的一言九鼎，這還是民主嗎?
即使反對死刑的法律人堅信自己恪守的是天理，我認為，首先也必須理解，頑固不化的民眾心中恪守的也許同樣是天理。法律人一定要能夠在這個層面上同普通民眾展開對話。在這個對話中，諸如人權(quán)和普世價值這些詞都是唬人的，不可能讓人買賬。別說什么為天下立心，也別想著什么為未來立標桿，從現(xiàn)在開始，首先就得裁斷眼前的案件。
法律人也不可能把所有死刑案中的問題都成功包裝為法條主義問題，教義學分析或法律解釋問題。近年來不少案件都表明，法律技巧包裝只能用于常規(guī)的案件，也只能在相對狹窄的法律圈子里，才有效。一旦進入缺乏基本共識，而每個人都有能力判斷和表態(tài)的領地，就一定會是各說各話，很難交流。最終的結(jié)果，不管法律人喜歡不喜歡，我們從近年來的一些涉及死刑的案件中都已看到了，基本是普通民眾——有喧囂的但更多是沉默的——其直覺在引導著并大致規(guī)定了法律的裁決。這是中國的普通刑法與民事法律實踐和中國法律人必須面對的現(xiàn)實。
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