【本文原載《法學(xué)評論》2015年第1期，作者賜稿觀察者網(wǎng)刊發(fā)，限于篇幅注釋從略�！�
國之大事，在祀與戎�！蹲髠鳌�
槍桿子里面出政權(quán)�！珴蓶|
一、引論
本研究會(huì)有點(diǎn)尷尬，因時(shí)下無論是規(guī)范的或是經(jīng)驗(yàn)的研究，都沒有以軍事作為憲制/法——一國根本制度和制度實(shí)踐——問題的。而說軍事對憲制的塑造，則更政治不正確了，似乎最多也只能說憲制對軍事的塑造呀！但究竟可否如此討論軍事，作為憲制問題，關(guān)鍵在于社會(huì)實(shí)踐，在于其中有沒有道理，有多少道理，而不在于有沒有人或有多少人如此研究。過度在意所謂學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，不講道理，不關(guān)注憲制的實(shí)踐，那很可能是因?qū)W術(shù)大路更平坦，甚或只因意識形態(tài)作怪。
其實(shí)，在當(dāng)代中國，一個(gè)典型事件距今還不到30年。在1980年代中期中英香港回歸的談判中，核心問題之一就是中國是否在港駐軍。中方立場是“北京除了派軍隊(duì)以外，不向香港特區(qū)政府派出干部。”在外交部報(bào)告中有關(guān)駐軍問題這一條下，鄧小平曾親筆批示：“在港駐軍一條必須堅(jiān)持，不能讓步”；一次人大會(huì)議期間，某不熟悉情況的領(lǐng)導(dǎo)不經(jīng)意間對香港記者說了“也可以不駐軍”，鄧小平震怒，特意對媒體講，駐軍是主權(quán)的象征，香港必須要駐軍。
香港大學(xué)生觀看駐軍的三軍儀仗隊(duì)入場
軍事有關(guān)立國，有關(guān)建國和開國。而且不只是在中國，軍事才是憲制問題。有兩個(gè)眾所周知但又很容易無睹的例子。
首先是以色列。以色列之所以1948年建國———想想巴勒斯坦至今沒能建國成功，在周邊敵對險(xiǎn)惡環(huán)境中一直存活下來了，最重要的其實(shí)既不是其憲法文本，[5]也不是歐美的鼎力相助，而是對周邊所有國家，它一直維系了壓倒性的強(qiáng)大軍力。在其建國后的3/4個(gè)世紀(jì)中，在與中東各國的所有戰(zhàn)爭和軍事沖突中，以色列國保持了全勝。不僅如此，盡管從未公開宣布，它還是以很特別的方式，讓世界各國確信，以色列擁有核武器；而為確保自己在中東的核壟斷，1981年，以色列空軍還曾先發(fā)制人穿越多國高空，長途奔襲，摧毀了伊拉克的核設(shè)施。
另一是美國。有關(guān)這個(gè)國家的開國和建國，很容易令一些人誤解。例如，有位終身研究美國的學(xué)者就宣稱美國是“一個(gè)談出來的國家”；她就不想想談的前提。近80年前，美國聯(lián)邦最高法院在一個(gè)著名司法判例中就把這一點(diǎn)闡述得再清楚不過：美國之所以成為一個(gè)主權(quán)國家，擁有主權(quán)國家的權(quán)力，不是因?yàn)?887年的《美國憲法》，而是因?yàn)楹媳妵晒Ψ纯沽舜蟛涣蓄嵉母锩�；“美國的誕生先于《美國憲法》。”
即便1787年《美國憲法》之后，也有一系列塑造美國的戰(zhàn)爭。首先是1812年，美國主動(dòng)進(jìn)攻英國在北美加拿大的各殖民地，英軍增援，甚至一度攻占了美國首都華盛頓，但英軍在美國南部受挫，雙方算是打了個(gè)平手；盡管如此，這場戰(zhàn)爭還是為美國贏得了國際聲望，增強(qiáng)了美國國內(nèi)的凝聚力，南部則收獲了佛羅里達(dá)，因此號稱第二次獨(dú)立戰(zhàn)爭。隨后是1846年至1848年與墨西哥的戰(zhàn)爭；規(guī)模不大，但美國奪取了230萬平方公里的土地，從而成為地跨大西洋和太平洋的大國。但最重要的是1861年至1865年的美國內(nèi)戰(zhàn)。因?yàn)榱挚希òㄋ冻龅纳�，因�(yàn)楸狈杰婈?duì)?wèi)?zhàn)勝了南方，用槍口指著南方，逼著各州“重建”，制止了聯(lián)邦的分裂。否則，就沒有我們今天看到的這個(gè)合眾國！
這兩國的經(jīng)驗(yàn)都真切表明，“槍桿子里面出政權(quán)”；也不僅是對外，而且也對內(nèi)——不僅美國的獨(dú)立戰(zhàn)爭在英國人看來就是一場國家分裂的“內(nèi)戰(zhàn)”，而且還有美國建國后的南北戰(zhàn)爭就是一場反對國家分裂的內(nèi)戰(zhàn)！而且這是通例（在結(jié)語中我會(huì)給出更多例證和分析）。
但不能誤解了這個(gè)“出”。它指的不是常規(guī)憲制條件下的政府換屆，權(quán)力的程序性交接。因此美國總統(tǒng)大選或日本首相更替之類的，就別往這兒湊了；甚至連一國的軍事政變這類政權(quán)更迭，也不夠格。因?yàn)闊o論是否合法，或合法性多大，那都是“換”或更替，都是有了個(gè)“國”在那兒了；因此我會(huì)在結(jié)語中討論，在一定視角下，它們可以合并同類項(xiàng)。甚至全民公投，宣布獨(dú)立，獲得國際承認(rèn)，加入了聯(lián)合國，也不能真算。就因?yàn)椋矁H僅以承認(rèn)為基礎(chǔ)的，都懸，都得以自己先順著對方為前提。承認(rèn)其實(shí)就是一晚近源自歐洲的法律概念。小國才在意，大國就不那么在意。最典型的例子，1972年美國總統(tǒng)尼克松訪華，可以說相見甚歡吧，但兩國間的正式承認(rèn)居然是在近七年之后！
所謂“出”，指的是開國或建國，是一個(gè)作為政治實(shí)體的共同體的自我創(chuàng)造，是主權(quán)的從無到有，無中生有，無需他國的承認(rèn)，是這個(gè)國家的構(gòu)成（constitution），因此該國憲制（constitution）的發(fā)生。其意味幾乎等于《圣經(jīng)》上的“光！就有了光”，從此，“時(shí)間開始了”——這還真不是夸張，在歷史中國，每個(gè)朝代的紀(jì)年都從創(chuàng)建開始。千萬別以為一個(gè)國家，特別是大國或重要國家（如古希臘的雅典或斯巴達(dá)）的建立，是因那一紙文件，無論是美國的《獨(dú)立宣言》或是新中國的《共同綱領(lǐng)》，或1954年《憲法》文本。不是說這些文件不重要，但其重要說到底是因?yàn)槟莻�(gè)國家/民族/人民重要，但能指和指涉，不能混淆，更不能買櫝還珠了。
“槍桿子里面出政權(quán)”在今天，也沒有，甚至不可能，成為歷史；盡管允許有人堅(jiān)信其應(yīng)當(dāng)成為歷史。1994年，烏克蘭獨(dú)立后放棄了核武器，是它的選擇嗎？還是它別無選擇的選擇？2014年，60年前蘇聯(lián)下令劃歸烏克蘭的克里米亞，以公投的形式，又回到了俄羅斯，烏克蘭又能如何？日本無疑是今天世界上有數(shù)的經(jīng)濟(jì)大國，卻因二戰(zhàn)后美國為日本制定的和平憲法，沒有交戰(zhàn)權(quán)，就一直不算是“正常國家”，主權(quán)不完整。目前正忙活著解禁集體自衛(wèi)權(quán)，想修憲，但首先得請示美國批準(zhǔn)。
沒打算抽象討論軍事的憲制功能，也不是打算（盡管可以，也應(yīng)當(dāng)）用憲制的實(shí)力政治（realpolitik）來平衡一下流行的規(guī)范憲法學(xué)，本文追求，根據(jù)中國經(jīng)驗(yàn)，在中國的歷史社會(huì)語境中，討論軍事對于歷史中國的國家構(gòu)成/憲制（constitution）的具體塑造。從這一維度切入歷史中國的憲制問題已不可避免，也不可或缺，在我討論了歷史中國疆域的政治和文化構(gòu)成等問題之后。
在歷史中逐漸呈現(xiàn)出來的這個(gè)中國，即便真的是某種價(jià)值或理念的產(chǎn)物，那也必須了解這些價(jià)值或理念曾附著于什么政治制度、經(jīng)濟(jì)制度和文化制度，附著于什么樣的政治精英和精英政治（官僚政治），在“文治”或“法治”的背后也必須有些看似野蠻卻足夠明智、強(qiáng)大且壟斷擁有的制度性暴力，包括軍力。盡管并非唯一因素，軍力有時(shí)還是可能決定一個(gè)族群、一個(gè)民族、一個(gè)國家或一個(gè)文明能否在某區(qū)域內(nèi)發(fā)生、存活和延續(xù)，會(huì)在多大區(qū)域內(nèi)傳播并存在多久。因此，從事后諸葛的眼光來看，歷史中國在這塊土地上的一些重大軍事活動(dòng)，包括將專節(jié)討論的長城這樣的軍事工程建設(shè)，都是一些重要的制度構(gòu)成力量，將各地、各區(qū)域逐漸攏在一起，整合在一起，才有了，才塑造了，今天我們稱之為中國的這個(gè)文明/國家。
這里“塑造”其實(shí)有兩種意義。其一簡單和強(qiáng)硬，就是槍桿子里面出政權(quán)，包括保衛(wèi)這個(gè)國家，土地與人民，制度與文化。但還有另一種意義的塑造，即由于軍事對于一國發(fā)生和持續(xù)存在的重要性，要求該國在憲制層面予以考量，需要確定國家的軍事國防國策，需要在政治經(jīng)濟(jì)財(cái)政上支持和整合軍事事務(wù)，必須能有效應(yīng)對與軍事相關(guān)的問題。僅僅因軍事的存在，就要求一國憲制予以調(diào)適和應(yīng)對。這是軍事對憲制的另一種更精細(xì)的塑造。
集中關(guān)注中國，追求理解中國，努力提煉中國經(jīng)驗(yàn)，卻不追求更不想標(biāo)榜中國的“異端”。不是為中國的經(jīng)驗(yàn)正名，我只想把一個(gè)長期被遺忘的問題，以及初步的探索，擺在學(xué)人的面前：為什么當(dāng)今的主流憲法話語，特別是那些格外強(qiáng)調(diào)普世性的憲法話語中，對于軍事這一普世的憲制維度，視而不見，甚至長期缺失？
二、從武功到文治
古代中國文明由無數(shù)散落在黃河中下游，自給自足且高度同質(zhì)的農(nóng)耕村落構(gòu)成。村莊秩序的基礎(chǔ)是血緣和親緣，加上村落內(nèi)熟人之間的頻繁交往和相互合作。但自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)不會(huì)造就發(fā)達(dá)的商貿(mào)業(yè)，由此“自生自發(fā)的秩序”只能溝通相鄰村落，不大可能生成巨型的商貿(mào)都市，產(chǎn)生超越農(nóng)耕村落、超越地域的強(qiáng)大政治經(jīng)濟(jì)文化輻射力和社會(huì)整合力，形成大型政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)共同體以及以此為基礎(chǔ)的國家，更不可能以幾個(gè)大都市為中心產(chǎn)生具有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)、政治和文化輻射力的近現(xiàn)代的民族國家。特別是，亞洲大陸黃河中下游地區(qū)實(shí)在太廣闊了，農(nóng)耕村落沒法為秦漢以后中國的國家構(gòu)成提供足夠的制度想象，不能自發(fā)為歷史中國提供一個(gè)必要且有效的政治治理和社會(huì)秩序。
但也許首先的問題是，需要建立這么一個(gè)大國嗎？既然是小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，“日出而作，日入而息。鑿井而飲，耕田而食。帝力于我何有哉？”這首據(jù)說帝堯時(shí)代的歌謠似乎表明中原農(nóng)耕社區(qū)的民眾并沒這個(gè)制度需要。但后來從長時(shí)段歷史來看，需要。在黃河中下游地區(qū)，需要有一個(gè)具有跨地域政治治理和統(tǒng)一協(xié)調(diào)能力的國家和政府，不僅為解決村落之間和區(qū)域之間可能的沖突，因?yàn)橹卫睃S河，更因?yàn)橐挚贡狈接文撩褡迥舷隆?/span>
如果需要，問題就成了，由誰來，以及如何供給這個(gè)制度？民主不是可能的，在這樣的大國，從后代歷朝歷代的經(jīng)驗(yàn)來看，唯一的可能選項(xiàng)是，一個(gè)地域的政治精英集團(tuán)，更多來自中原農(nóng)耕地區(qū)，但從歷史經(jīng)驗(yàn)來看也有來自北方游牧地區(qū)或其他少數(shù)民族地區(qū)，憑著他們對中原地區(qū)民眾的基本期待（“天下太平不打仗”）的直覺把握，利用天時(shí)地利，傳承夏商周的“封建制”特別是秦漢之后郡縣制的這類關(guān)于大國憲制的想象，以“攥沙成團(tuán)”的強(qiáng)力意志和軍事政治實(shí)力，戰(zhàn)勝任何與之競爭的其他地域性政治軍事集團(tuán)，首先在中原地區(qū)甚至更大的地區(qū)完成政治軍事的基本統(tǒng)一，為這一區(qū)域的民眾提供最基本的和平和秩序，贏得他們的接受或“歸順”，無中生有地，將遍布在這片廣袤土地上的無數(shù)農(nóng)業(yè)村落和眾多族群構(gòu)成（constitute）一個(gè)以中原為核心地區(qū)的巨大、持久的政治文化共同體。有了這個(gè)以軍事力量建立和保證的統(tǒng)一，才可能考慮其他政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)措施，逐漸創(chuàng)造、形成并拓展一個(gè)廣泛、基本的文化和政治認(rèn)同或共識，在王朝的更替中，創(chuàng)造這個(gè)人稱“中國”或“華夏”的跨越廣袤時(shí)空的文明國家（civilization）。這就是為什么，除先秦時(shí)期的王朝更替通常稱為［湯武］“革命”外，后世歷代王朝的創(chuàng)立，人們總是稱其為“打天下”。包括廢封建、建郡縣這樣的憲制變革，也必須以強(qiáng)大的秦軍武力統(tǒng)一六國為前提。
軍事卻并非牛頓的上帝，在第一次推動(dòng)之后，就悄然隱退了。是，馬上不足以治天下，但這也不意味可以刀槍入庫，馬放南山，“半部論語治天下”了。“以法為教”并不是苦口婆心的說教，從來更多都是以國家強(qiáng)制力為后盾的規(guī)訓(xùn)�！拔奈洳⒂谩�；漢家制度，事實(shí)上是歷代中國政治，都如漢宣帝所言，“以王霸道雜之”，或稱之為寬猛相濟(jì)，德主刑輔。
但從歷史中國的憲制層面看，革命/新王朝建立后最重要的軍事問題是工作重點(diǎn)的轉(zhuǎn)移，由“武功”轉(zhuǎn)向“文治”，并且必須穩(wěn)妥實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移。這會(huì)改變政權(quán)的許多特質(zhì)（從軍功主導(dǎo)到文官主導(dǎo)），會(huì)帶來治理規(guī)則的深刻變化。由于中國的歷代王朝一直在中原通過軍事手段完成更替，要治理的始終是這個(gè)以農(nóng)耕為根基的大國，不是城邦，不是歐洲中世紀(jì)封建王國，也不是現(xiàn)代民族國家，因此這個(gè)由“武功”到“文治”的轉(zhuǎn)變非常典型。更有意思是，從古到今，中國的歷朝歷代都要“復(fù)盤”應(yīng)對這個(gè)問題，一個(gè)常規(guī)性問題；也由于涉及到大國和王朝的久遠(yuǎn)，這個(gè)轉(zhuǎn)變一定要有效平衡各種力量。這就決定了這個(gè)轉(zhuǎn)變有關(guān)國家的根本，必須以憲制措施來應(yīng)對。
比方說，是以攻城略地擅長征戰(zhàn)的將領(lǐng)來治理他們占領(lǐng)的地區(qū)，還是盡快用中央政府授權(quán)、聽命于中央政府、更擅長治理的行政官員來治理？“杯酒釋兵權(quán)”是理想的解決方案；但在中國歷史上這常�？赏豢杉�，否則這就不會(huì)是后世佳話。事實(shí)上，除宋太祖外，與之最相近的也只有東漢光武帝逐步的“退功臣而進(jìn)文吏”。政治上看似也很成功的唐太宗，其實(shí)是典型的“亂臣賊子”，他在開國后的和平時(shí)期使用了已禁止使用的軍事手段殺死兄長/太子，逼退父/皇，成功篡位。在農(nóng)民起義戰(zhàn)火中建立的漢王朝和明王朝，這個(gè)問題的解決更血腥。但如果將這兩個(gè)王朝開國初年的政治實(shí)踐僅僅理解為“兔死狗烹”，那就看似深刻，實(shí)則膚淺。這涉及的是新王朝如何完成從武功到文治的轉(zhuǎn)換：“打天下”的先例必須到此戛然而止，然后開始一個(gè)循法而治的文治/法治傳統(tǒng)。如果轉(zhuǎn)型不成功，無論是“人亡政息”還是“二世而亡”（典型如秦和隋），由于沒能創(chuàng)造一個(gè)文治的新王朝，也就未能為天下蒼生供給后者最渴望的和平，這個(gè)政治精英集團(tuán)就很難說成功。
即便完成了這個(gè)轉(zhuǎn)型，有關(guān)軍事的憲制問題也沒結(jié)束，因?yàn)橹袊恢倍加幸粋�(gè)可勉強(qiáng)稱之為常備軍——和平時(shí)期由國家財(cái)政支持的職業(yè)化軍隊(duì)——的問題。近現(xiàn)代之前，歐洲人一直沒有，也拒絕，常備軍，甚至認(rèn)為常備軍是自由的天敵。后世歐美國家的一些重要憲法文件中也留下這樣的痕跡。這并非歐洲人更愛和平，只因歐州的傳統(tǒng)是各國臨戰(zhàn)征召市民或臣民組成軍隊(duì)，因此是“民兵”；戰(zhàn)事一過，士兵解甲歸田。在歐洲，常備軍是直到18世紀(jì)后期，人們看到了勞動(dòng)分工、職業(yè)化、專業(yè)化、組織紀(jì)律性以及與之相伴的更高戰(zhàn)斗力這些好處，作為社會(huì)現(xiàn)代化的標(biāo)志之一，常備軍才成為歐美各國國防的必備。在歷史中國，自秦漢之后，即便和平時(shí)期，歷代王朝也一直保持了一支強(qiáng)大的軍隊(duì)，盡管不能說嚴(yán)格職業(yè)的，它卻是常備的，也常常訓(xùn)練精良。因此，軍隊(duì)問題就成了歷史中國必須在憲制層面予以系統(tǒng)應(yīng)對的又一個(gè)常規(guī)問題。
并非什么中國文化“早熟”，或中國人好戰(zhàn)，最主要是農(nóng)耕大國的國家統(tǒng)一、政治社會(huì)穩(wěn)定需要一支隨時(shí)可以投入戰(zhàn)斗、能有效完成相關(guān)的軍事、政治以及其他任務(wù)的軍隊(duì)。因?yàn)檗r(nóng)耕大國的自然地理、空間距離、生產(chǎn)方式、社會(huì)組織方式都趨于削弱了中央集權(quán)的政治治理，容易出現(xiàn)分裂割據(jù)；在某些偏遠(yuǎn)地區(qū)，也會(huì)出現(xiàn)土匪等地方治安問題；遇到天災(zāi)人禍，也需要政府的救災(zāi)賑災(zāi)；由于種種原因，還可能出現(xiàn)農(nóng)民起義，引發(fā)社會(huì)動(dòng)蕩，導(dǎo)致或是加速王朝更迭。為應(yīng)對農(nóng)耕大國這類突發(fā)事件，歷代王朝因此都保持了一支足夠強(qiáng)大的軍隊(duì)來保證社會(huì)治安，防止社會(huì)動(dòng)蕩，或治理水患、救助災(zāi)民；但最主要的是震懾可能的野心家，當(dāng)必要時(shí)，堅(jiān)決鎮(zhèn)壓地方的分裂割據(jù)勢力和農(nóng)民起義。
因此在中國歷代憲制中，軍事一直占據(jù)了一個(gè)重要地位。“三公”中有太尉，六部中有兵部，而并非現(xiàn)代的“國防部”，就絕非偶然。歷史經(jīng)驗(yàn)也告訴后人，如果沒有強(qiáng)大實(shí)力做后盾，確實(shí)有可能出現(xiàn)地方尾大不掉，出現(xiàn)戰(zhàn)亂，這不只是朝廷的麻煩，而一定是整個(gè)國家的災(zāi)難，中央政府甚至想妥協(xié)求和平也不得。想當(dāng)年，漢景帝為求和，甚至殺了忠心耿耿倡導(dǎo)削藩維護(hù)中央政權(quán)的晁錯(cuò)，清了君側(cè)，卻還是無法滿足叫嚷“清君側(cè)”的叛軍的要求。但周亞夫率領(lǐng)大軍，三個(gè)月，就平定了“七國之亂”。唐朝鎮(zhèn)壓安史之亂，清初平“三藩”，清后期的鎮(zhèn)壓太平天國起義，都離不開軍事手段。
但這似乎仍然不是對常備軍的最大需求，最大的需求源自，我在下一節(jié)專門討論的，農(nóng)耕民族與北方游牧民族的生存競爭，迫使中原王朝必須保持足夠強(qiáng)大的軍隊(duì)，才可能防止游牧民族頻繁侵入中原。這里只想指出，農(nóng)耕大國的中原歷代王朝必須保有一支準(zhǔn)備打仗的軍隊(duì)，而隨之而來，就是一系列必須以憲制應(yīng)對的相關(guān)問題。
例如：如何在財(cái)政上維系這支軍隊(duì)？歷史中國嘗試了多種有關(guān)“常備軍”的制度，稱之為“兵制”。如北魏開始到唐代實(shí)行的寓兵于農(nóng)的府兵制。府兵由家庭財(cái)產(chǎn)較多的農(nóng)家子弟組成，由專門機(jī)構(gòu)管理，平時(shí)在家耕作勞動(dòng)，農(nóng)閑接受軍訓(xùn)，或是定期赴軍營輪流服役一段時(shí)間，士兵自備兵器、糧食、日用品，遇有戰(zhàn)事，奉命出征，戰(zhàn)后則返回原來所屬的地區(qū)。由于國家無需承擔(dān)軍餉，維系這樣的軍隊(duì)的費(fèi)用就很低。又如魏晉“士家制”或者明朝的“衛(wèi)所制”，大致是從全國總?cè)丝谥袆澇鲆徊糠旨彝檐娂�，官方為這些家庭提供土地耕種，還可能獲得些軍餉，但每戶必須提供一名壯丁，父死子繼，兄終弟及，世代當(dāng)兵，這一義務(wù)不得解除。
對于士兵個(gè)體來說，這些制度的要求是不同的。府兵制下，若無戰(zhàn)事，士兵只是定期服役；但在士家制或衛(wèi)所制下，士兵則服役終身。但無論兵制如何，國家都因此保有固定和穩(wěn)定的軍營和軍事管理組織，使得軍隊(duì)作為一個(gè)固定組織總是存在，只是士兵是流動(dòng)的；因此有了“鐵打的營盤流水的兵”的說法。這就是為什么我前面用勉強(qiáng)二字概括說歷史中國的軍隊(duì)勉強(qiáng)可以稱之為常備軍的道理；而且，無論是哪種兵制，這種常備軍都嵌在這個(gè)農(nóng)耕大國的語境中，或者說因農(nóng)耕大國而成為可能。遇上戰(zhàn)事，若規(guī)模不大，調(diào)用現(xiàn)有軍隊(duì)就足以對付；一旦戰(zhàn)爭規(guī)模很大，國家就會(huì)在現(xiàn)有軍隊(duì)的基礎(chǔ)上臨時(shí)擴(kuò)軍。
還有其它問題，例如，國家政治體制還必須始終保持對軍隊(duì)的有效控制。在沒有實(shí)際戰(zhàn)爭考驗(yàn)的和平環(huán)境下，如何保證軍隊(duì)始終保持足夠的戰(zhàn)斗力，召之即來，來之能戰(zhàn)，戰(zhàn)之能勝，有效應(yīng)對各種軍事需求，以及將領(lǐng)的選拔，等等。
這些問題并非源自推論，在中國歷史上，凸顯這些問題的例子甚至悲劇實(shí)在太多了。想想周亞夫。細(xì)柳營中，他帶兵練兵的杰出表現(xiàn)，令皇帝堅(jiān)信他是當(dāng)朝獨(dú)一無二的杰出軍事統(tǒng)帥，由此成就了之后他三個(gè)月平定七國之亂的軍事偉業(yè)———其實(shí)也是政治上的偉業(yè)。但也正因?yàn)樗能娛虏湃A，軍中無出其右的個(gè)人魅力，以及對皇帝也不阿諛的耿直，即便他轉(zhuǎn)任了文職，甚至辭了官，還是讓考慮權(quán)力交接的皇帝無法放心。周亞夫的軍事能力和人格品質(zhì)從一開始就注定了他個(gè)人最終的悲劇。悲夫！
與今天許多人對于歷史中國的想象相反，為維護(hù)國家統(tǒng)一和確保政治安定，盡管沒有什么三權(quán)分立的論述（而且需要嗎？如果做都做了），歷代王朝一直注重從中央到地方的軍、政、財(cái)、監(jiān)、人事等各種權(quán)力的相互制衡；而且是常規(guī)，不是例外。從全國而言，行政區(qū)劃上以犬牙相入來實(shí)現(xiàn)地區(qū)間的相互制衡甚或鉗制；在地方上，為應(yīng)對危機(jī)或是在邊陲軍事重鎮(zhèn)，也會(huì)允許臨時(shí)性集軍政大權(quán)于一身，但總體而言，并在制度上，一直強(qiáng)調(diào)軍政分權(quán)，文官高于武官；還采取了政區(qū)與軍區(qū)的區(qū)劃交叉但不重合，對軍隊(duì)往往實(shí)行雙重或多重領(lǐng)導(dǎo)，以及以行政主官兼職地方軍事主官或“監(jiān)軍”等制度措施。即便為應(yīng)對緊急事項(xiàng)臨時(shí)高度集權(quán)的，在接受了慘痛歷史教訓(xùn)后，后世無論中央政府，還是忠于朝廷的政治精英，也一直高度警惕和自覺，防止這類臨時(shí)制度因其有效而變?yōu)槎ㄖ�，不�?jīng)意地改變了國家的憲制分權(quán)，釀出分裂割據(jù)和戰(zhàn)亂的大禍。
三、治國與平天下
對軍事的憲制規(guī)訓(xùn)和整合只是手段，在歷史中國，規(guī)訓(xùn)軍事的根本目的是，在文治的架構(gòu)中，更具方向性地也更有效地運(yùn)用軍事來保證國家安全，實(shí)現(xiàn)政治治理。在國家統(tǒng)一之后，始終需要以軍事應(yīng)對的是來自北方的威脅。從華北平原北部邊緣起，一直延展到西伯利亞，那片遼闊的草原上，曾先后馳騁過眾多幾乎與中原文明同時(shí)興起的游牧文明的偉大民族，匈奴、鮮卑、突厥、契丹、女真、蒙古以及滿等，對中原王朝影響重大，在特定意義上也以各種方式參與了歷史中國的構(gòu)建，塑造和融入了中華民族，也影響了世界文明。
這個(gè)威脅是持久的。文字記錄至少始于西周。西周建國前就曾“伐犬戎”；公元前822年，秦仲奉周天子命攻打西戎，身亡。公元前771年，西北游牧民族犬戎侵入咸陽（鎬京？），殺死了周幽王，之后平王東遷，就為了避開西戎。然后有齊桓公在管仲輔佐下的“尊王攘夷”，其最主要的成就就是會(huì)同中原各諸侯國共同抗擊北方游牧民族，管仲因此得到了孔子極高的贊揚(yáng)：管仲去世百年后，中原百姓還享受著管仲尊王攘夷帶來的好處；如果沒有管仲，恐怕連我孔子本人也穿著左襟衣服、披頭散發(fā)如夷狄人一般了。但從孔子的贊揚(yáng)中，我們也可以感受到游牧文明當(dāng)時(shí)對中原農(nóng)耕文明已經(jīng)構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。到戰(zhàn)國時(shí)，為有效抵御北方游牧民族（胡人），趙武靈王則主動(dòng)推行了中國歷史上也許是第一次有記載的重大軍事變革，事實(shí)上是一次全面的社會(huì)變革，“胡服騎射”，趙國從此一躍成為軍事強(qiáng)國。
在中國歷史上，北方游牧民族，也曾多次南下進(jìn)入，侵入生產(chǎn)力水平更高、經(jīng)濟(jì)繁榮、軍力看似很強(qiáng)大的中原王朝，在中原先后建立各種地方性的政權(quán)，也曾建立被后世承認(rèn)為中華正統(tǒng)的全國性政權(quán)先后建立各種割據(jù)的民族政權(quán)。在游牧民族與農(nóng)耕民族的這種競爭中，前者從來占據(jù)了優(yōu)勢。農(nóng)耕社區(qū)小，難以自發(fā)形成跨地域的社會(huì)組織聯(lián)系，很難采取統(tǒng)一協(xié)調(diào)的行動(dòng)；農(nóng)耕使得財(cái)富積淀在持續(xù)耕作的土地上，農(nóng)民世代定居，除非遇上重大自然災(zāi)害或戰(zhàn)亂，故土難離。而逐水草而生的游牧民族盡管人口不一定多，但形成的群體天然更大，需要因此也就有更強(qiáng)的集體行動(dòng)能力和相應(yīng)的社會(huì)組織結(jié)構(gòu)；游牧的生產(chǎn)方式還決定了游牧民沒有多少盆盆罐罐，無需固守土地，馬匹給予他們更大的流動(dòng)性。但在兩大文明的競爭中，游牧民族的生產(chǎn)生活特點(diǎn)，都轉(zhuǎn)化為組織化的戰(zhàn)斗力，有更大的機(jī)動(dòng)性和靈活性，戰(zhàn)役和戰(zhàn)斗上的高效和隱秘，變成一只非常高效而強(qiáng)大的軍隊(duì)。
而在東亞這片土地上，這兩個(gè)文明還分享了漫長的邊陲——若以秦代的長城計(jì)，西始臨洮，東至遼東，號稱萬里，中原地區(qū)如何設(shè)防？分別設(shè)防，等于不設(shè)防，游牧民族或可以輕松繞道南下，或集中優(yōu)勢兵力各個(gè)擊破。而全面、統(tǒng)一、協(xié)同設(shè)防問題，那在這片遼闊土地上就必須有一個(gè)中央集權(quán)的政府，有一支統(tǒng)一指揮、各地協(xié)調(diào)行動(dòng)的軍隊(duì)，而農(nóng)耕社區(qū)的生產(chǎn)、生活方式并不自然導(dǎo)向這樣的政府和軍隊(duì)。在萬里邊陲上，這需要多少兵力？！而且設(shè)防有意義嗎，當(dāng)游牧民族可以自由選擇對它最有利的時(shí)間和地點(diǎn)，進(jìn)攻在它看來防守最薄弱的地段，突破幾乎是必然的。從地形上看，在太行山以東地區(qū)，只要越過華北北部山區(qū)，黃河以北就是一馬平川，過了黃河，直到長江邊，除少數(shù)丘陵和水網(wǎng)外，也基本是一馬平川。
但別無選擇，農(nóng)耕文明要生存下去，就必須在這幾乎是一馬平川的中原地帶，就以農(nóng)耕社區(qū)這種顯然不利的經(jīng)濟(jì)社會(huì)組織條件下，以軍事政治手段來構(gòu)建并穩(wěn)定地維系一個(gè)大國，以中央集權(quán)的政治、高度理性化的行政以及相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)、財(cái)政手段來支持一支強(qiáng)大的軍隊(duì)，抵抗北方游牧民族的入侵，必要時(shí)還能與之展開對攻，通過軍事斗爭的以及以軍事為后盾的其他手段，在中原北部從東到西的廣闊地帶，同先后興起各個(gè)強(qiáng)大的游牧民族展開持續(xù)的生存競爭，并在可能之際，拓展中原的農(nóng)耕文明。
這是歷史中國憲制的另一根本問題，“平天下”，同“齊家”和“治國”并列。所謂“天下”，在古代中國的政治想象中，不等于今天的“外國”或“國外”，它只是距離王朝的文明和政治核心遙遠(yuǎn)，卻仍被想象是可以為中原王朝整合的地帶，是與“國”的有效政治治理相關(guān)的地區(qū)。治國者必須同時(shí)考慮北方的戰(zhàn)略威脅；采取的任何措施，不但要回應(yīng)“治國”的需求，也必須回應(yīng)“平天下”的要求；平定了天下，蒼生百姓才可能安居樂業(yè)。
注意，歷史中國的這種“國”與“天下”的想象中有兩個(gè)基本點(diǎn)。一是“華夷之辨”，即承認(rèn)中原與“夷”差別巨大，這種差別要求并支持區(qū)別對待。但華夷之間的區(qū)別不是本質(zhì)主義的，與種族無關(guān)，而是文化的，如荀子所言，是“居越而越，居楚而楚，居夏而夏”，因此才是可改變的。據(jù)此才有了第二點(diǎn)，堅(jiān)信“以夏變夷”，不搞文化相對主義，也不“文化多元”，基于對中原文明的高度自信，對邊疆民族不怯懦不排外，而是堅(jiān)持以綜合實(shí)力為后盾，努力拓展中原文明。
因此在“平天下”中，軍事扮演的角色，要比在“齊家”和“治國”中，更為顯著和重要。重要的憲制問題不是什么法律同等保護(hù)或正當(dāng)程序———這兩者都以一個(gè)穩(wěn)定的政治統(tǒng)治和管轄區(qū)為前提，以一個(gè)強(qiáng)有力的中央/聯(lián)邦政府為前提。也不可能是以表達(dá)自由為核心的公民權(quán)利——因?yàn)槿思蚁矚g的可是“馬邊懸人頭，馬后載婦女”這樣的“表達(dá)”自由！也不會(huì)是今天人們習(xí)慣討論的那種中央和地方關(guān)系，無論是單一制或聯(lián)邦制——因?yàn)檎l是中央，誰是地方，既非天然，也非給定，這個(gè)謎底是雙方的綜合實(shí)力，但首先是軍事實(shí)力共同鍛造的！中原王朝也有臣服認(rèn)輸委曲求全甚至窩囊的時(shí)候，但最基本的原則是，以強(qiáng)大的軍備和軍力來捍衛(wèi)農(nóng)耕文明和中原王朝的安全，包括防御，包括震懾，也包括在特定時(shí)期或條件下的主動(dòng)進(jìn)攻。這是流血的政治。
在平天下中，軍事發(fā)揮作用的另一形式是“羈縻”，即在邊陲地區(qū)逐步推進(jìn)和拓展中原的治理體制和政治經(jīng)濟(jì)文化影響。不僅在北部邊陲，而且也在曾經(jīng)人煙稀少的南方和西南丘陵山區(qū)，要在政治、軍政和行政管理體制上對邊陲逐漸完成“以夏變夷”。從外觀上看，這大致是政治甚至是行政的，但常常必須準(zhǔn)備好應(yīng)對流血的戰(zhàn)爭，必須以強(qiáng)大的軍事實(shí)力為后盾。因此，羈縻的憲制意義不僅是對邊陲軍事防御的政治支持和鞏固，更是中原政治文明形態(tài)和格局的逐步拓展。而隨著中原文明和政治治理格局的拓展，有了更遼闊的疆域，就可以獲得更多的人力、物力和財(cái)力支撐，就有了更大的戰(zhàn)略縱深，就可能從不直接受戰(zhàn)爭威脅的地區(qū)征兵征糧并調(diào)運(yùn)北方，才可能堅(jiān)持這場持續(xù)數(shù)千年同北方游牧民族的競爭，并在競爭過程中，促成中華民族多元一體的融合，促成這個(gè)歷史中國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化的全面整合。
下一節(jié)，我以長城為一個(gè)典型范例，具體討論中國北方的軍事防衛(wèi)對于歷史中國的憲制意義，而有關(guān)羈縻，有關(guān)邊陲地區(qū)軍事行政管理和政治整合，我在其他論文中有論及，這里就不再贅述了。
四、憲制視野中的長城
長城是一個(gè)軍事防御設(shè)施，也是古代中國的偉大工程，這很直觀。本節(jié)則試圖從更開闊的視野來看，在農(nóng)耕文明與游牧文明間在東亞大陸地理?xiàng)l件下漫長競爭中，長城對于歷史中國和中國文明構(gòu)成（constitution）的制度功能，并因此是憲制層面的（constitutional）。
要具有憲制層面的意義或功能，一項(xiàng)制度或措施或工程或戰(zhàn)略必須有關(guān)一個(gè)國家或王朝的創(chuàng)建或立國，應(yīng)對的必須是一個(gè)國家的長期和根本問題，諸如“齊家”、“治國”和“平天下”之一，并且對這些問題有深遠(yuǎn)的影響。這些措施制度，或是扭轉(zhuǎn)了原有的基本格局，或是從此開出了新的可能，例如，西周的分封制（有別于夏商的部落聯(lián)盟制），或是秦的郡縣制和種種創(chuàng)新。由于其重大，有時(shí)甚至不能簡單地以一時(shí)的成敗論英雄。如盡管孔子在世時(shí)很是失敗，但他主張的“君臣父子”等原則最終成為傳統(tǒng)中國的綱常（憲法基本原則）；又如秦雖然二世而亡，卻“百代皆行秦政法”。
因此，要從憲制層面看長城，關(guān)注的問題就不是，至少不能只是，王昌齡的“但使龍城飛將在，不叫胡馬度陰山”——把邊陲安全更多寄托于個(gè)別杰出將領(lǐng)；也不能只是孟姜女的視角：“邊城多健少，內(nèi)舍多寡婦……君獨(dú)不見長城下，死人骸骨相撐拄”。而至少應(yīng)當(dāng)包括，例如：（1）長城是否改變了或在多大程度上改變了農(nóng)耕民族同游牧民族的競爭優(yōu)勢；（2）長城（及其配套設(shè)施）是否強(qiáng)化了邊陲的防守，優(yōu)化了邊陲以及全國各地的軍力配置，并因此減少了歷代王朝百姓若無長城必須負(fù)擔(dān)的額外賦稅、兵役和勞役；（3）是否避免了農(nóng)耕文明為游牧民族征服，甚或在一定程度上拓展了中原農(nóng)耕文明控制和影響的疆域；（4）以及，在當(dāng)時(shí)歷史條件下，有無其他可行的措施或制度可以更有效率地實(shí)現(xiàn)上訴追求。這需要更具體的考察。
[限于篇幅限制略去中間歷史考察部分段落]
從大歷史的角度來看，如果說秦漢400年歷史正面例證了長城對于維護(hù)中原農(nóng)耕文明的制度意義，那么從唐睿宗設(shè)節(jié)度使開始的長達(dá)650年的歷史，可以說是一個(gè)自然實(shí)驗(yàn)：在冷兵器時(shí)代，可否不依賴長城，而以一種替代方式建構(gòu)農(nóng)耕文明為基礎(chǔ)的歷史中國。無情的結(jié)果是，戰(zhàn)亂迭起，死人無數(shù)，元初中原人口損失80％。
如果僅看王朝的更迭和中原的戰(zhàn)亂，確實(shí)可以感慨：“萬里長城萬里空，百世英雄百世夢”，長城未能令中原王朝逃脫因北方民族南下的更替，中原民眾未能逃過一次次劫難。但這種閱盡滄桑的宏大視角，看起來很后果主義，其實(shí)也就是一種追求“高大上”的感慨，誤解了憲法性制度的功能，若據(jù)此主張放棄行動(dòng)，其實(shí)證明了其恰恰是非后果主義的。伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭中的失敗，或最終被馬其頓征服，并不表明雅典的民主毫無意義。真正值得政治家/法律人關(guān)切的，其實(shí)是天下無數(shù)生命脆弱且短暫的蒼生“好死不如賴活著”的卑微視角。對制度功用的評判標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在邊際，必須將一些不曾發(fā)生但完全可能發(fā)生、想象的人和事納入考量。不曾發(fā)生并不必定因?yàn)槠鋸膩砭筒粫?huì)發(fā)生，而很可能是因某些努力、某種對策、某個(gè)制度甚或某個(gè)人避免了其發(fā)生，因此，恰當(dāng)?shù)乃伎加肋h(yuǎn)要界定并考量那些“不在場”的因素。評判長城的底線因此不是，不修長城，或少了多少將軍白發(fā)征夫淚，或少了多少“悔教夫婿覓封侯”，會(huì)有多少農(nóng)民安居故土“你挑水來我澆園，你織布來我耕田”，因此他們個(gè)人和家庭乃至整個(gè)中原民眾的幸福指數(shù)會(huì)增加多少；而是，若不修長城，無人戍邊，這些被幸福的農(nóng)民，會(huì)有多少人，有多大可能，會(huì)額外地，成為“兩腳羊”？
再宏觀點(diǎn)，如果沒有長城，這個(gè)農(nóng)耕文明會(huì)是何種形態(tài)，何種規(guī)模？甚或，就一定還有這個(gè)堪稱輝煌燦爛并令后人自豪的中華文明嗎？任何文明都不可能脫離許許多多具體的人、事、物而單獨(dú)存在或持續(xù)的。若無長城，這個(gè)號稱人類不間斷持續(xù)了最久的古老的華夏文明，并非不可能，如同比中國文明更古老的兩河流域文明或古埃及文明和古印度文明那樣，被后起的或周邊的其他文明滅了。這種歷史事件其實(shí)頗多，在馬其頓征服之后，古希臘城邦便永遠(yuǎn)消失。繼承希臘文化的羅馬人，也曾被馳騁奔突于歐洲大地的阿提拉軍隊(duì)橫掃，而這些令歐洲人膽戰(zhàn)心驚、被稱為“上帝之鞭”的匈人，據(jù)說只是被衛(wèi)青、霍去病特別是竇憲打敗后西竄匈奴人的后裔！
而如果長城對于歷史中國的發(fā)生和構(gòu)成，對于中華文明的生長和發(fā)展，意義真的如此重大，那么，其意義就不再可有可無。有些決策及其日常實(shí)踐，僅因其對國家影響深刻和久遠(yuǎn)，牽一發(fā)而動(dòng)全身，就注定是憲制性的，無論其成敗，也無論其是被視為軍事還是政治、經(jīng)濟(jì)、民族、社會(huì)甚或文化！
五、追問被遺忘的軍事———也算結(jié)語
本文集中討論了軍事對于歷史中國的憲制的意義。然而，盡管法律最終以國家強(qiáng)制力為后盾這一點(diǎn)以各種方式一直存在于法律定義中，但時(shí)下流行的憲法性法律的學(xué)術(shù)話語中居然幾乎從來不提最組織化、系統(tǒng)化的軍事。這著實(shí)令人困惑，不可思議。
不可思議的不是其流行，而是它竟然發(fā)生了。這不僅與自古希臘羅馬以來的歐洲歷史，而且與現(xiàn)代歐美主要大國的實(shí)在憲制，都無法支持這種流行。中國并非歷史的例外，而是通例之一。就讓我跳躍地瀏覽一下歷史吧。
例如，古希臘時(shí)期，城邦政治及其構(gòu)成固然有政治力的塑造，但無論怎么看，也顯然有甚至主要是軍事力量的積極塑造，特別是捍衛(wèi)。說句不好聽的話，再了不起的城邦，只要一仗敗了，就可能從歷史上抹去了。古希臘時(shí)期，有50年的希波戰(zhàn)爭（公元前499－前449年），希臘聯(lián)軍的勝利才保證了希臘眾多城邦的獨(dú)立及安全，此后數(shù)百年間希臘持續(xù)稱霸東地中海，獲得了空前影響力；而希臘聯(lián)軍的盟主雅典，其民主政治也由此獲得發(fā)展。但雅典的提洛同盟在與斯巴達(dá)的伯羅奔尼撒聯(lián)盟爭奪霸權(quán)的戰(zhàn)爭（前431－404年）失敗后，斯巴達(dá)的貴族政體/憲制也因此在希臘地區(qū)流行起來，柏拉圖、亞里士多德等都格外贊美斯巴達(dá)。元前370年開始的留克特拉會(huì)戰(zhàn)終結(jié)了斯巴達(dá)的霸權(quán)，則宣告了底比斯在希臘霸權(quán)的興起。但公元前338年，馬其頓的腓力二世在喀羅尼亞戰(zhàn)役一舉戰(zhàn)勝了底比斯與雅典的希臘聯(lián)軍后，在科林斯召集的全希臘會(huì)議（斯巴達(dá)未參加）上接受希臘各城邦的臣服，從此大名鼎鼎轟轟烈烈的希臘城邦政治便從此名存實(shí)亡，無疾而終了。
在近代歐洲各大國，即便號稱變革最溫和的英國，也無一不是如此�！洞髴椪隆凡⒎亲园l(fā)生成，它追隨著英國貴族的起兵而來；也有英國內(nèi)戰(zhàn)，國王被處死，建立共和國，然后是復(fù)辟，克倫威爾被鞭尸。法國大革命的恐怖和血腥就不說了，盡管大革命頒布了《人權(quán)宣言》，卻不知是嘲諷還是悲劇。近現(xiàn)代法國實(shí)施最久的《憲法》是1875年第三共和國憲法，但依憲治國居然沒能長治久安，法國的一戰(zhàn)民族英雄貝當(dāng)元帥只能率軍向德軍投降；是二戰(zhàn)的勝利，并因?yàn)榉▏菓?zhàn)勝國，才先后頒布了第四和第五共和國憲法。德國則是在普魯士“鐵血宰相”俾斯麥的領(lǐng)導(dǎo)下，通過三次自上而下的王朝戰(zhàn)爭，先擊敗丹麥，將荷爾斯泰因劃歸普魯士統(tǒng)治，再擊敗奧地利統(tǒng)一德國，最后擊敗法國進(jìn)軍巴黎，并在法國凡爾賽中，普魯士國王威廉一世登基，宣布了德意志帝國成立，從此有了現(xiàn)代德國，以及與之相伴的《德意志帝國憲法》。
二戰(zhàn)勝利后，20世紀(jì)下半葉和21世紀(jì)，歐美的憲法話語改變了，實(shí)力政治聲名狼藉，但憲制實(shí)踐并沒有改變。冷戰(zhàn)時(shí)期塑造歐洲基本格局的最重要力量其實(shí)是兩大軍事政治集團(tuán)“北約”和“華約”的實(shí)力抗衡，而不是什么自由、民主和人權(quán)。是美蘇的軍備競賽拖垮了蘇聯(lián)，歐洲的軍事平衡從此打破，才有了中東歐眾多國家的憲制變化，包括蘇聯(lián)自身的解體，眾多東歐和前蘇聯(lián)加盟共和國的獨(dú)立，也包括德國的統(tǒng)一，南斯拉夫的消失，歐盟的創(chuàng)立及其向東拓展。歐洲的所有這些憲制變化和變革，與這些國家先后頒布憲法性法律，或憲法法院的決定，基本無關(guān)，最直接相關(guān)的其實(shí)是20世紀(jì)末歐洲政治軍事實(shí)力的變化與重構(gòu)。
不僅是歐洲。相應(yīng)的變化也出現(xiàn)在近現(xiàn)代的東亞。20世紀(jì)的東亞，無論是朝鮮半島的演變，還是蒙古的獨(dú)立，臺灣的被割讓和回歸中國，日本二戰(zhàn)前后的憲制及其當(dāng)下日本政府謀求的修憲，特別是中華人民共和國的創(chuàng)建和她的和平崛起，雖然也都有憲法性文件相隨，但從根本上看，哪一件不是這一地區(qū)相關(guān)各國和勢力的實(shí)力對峙和變化的產(chǎn)物？！當(dāng)然包括軍事實(shí)力。
所有這些都印證了馬基雅維利的名言：一切武裝的先知都勝利了，一切沒有武裝的先知都失敗了。
盡管今天頗為寂寞，但歐洲在近現(xiàn)代民族國家發(fā)生過程中，在歐美的政治學(xué)和法學(xué)中，軍事問題曾吸引了許多政法學(xué)者的關(guān)注。馬基雅維利在《君主論》曾以相當(dāng)篇幅討論了“新君主”，說的就是歷史中國的“開國君主”，以及這些君主必須面對的國家軍事問題；在另一名著《李維史論》中，馬基雅維利也一再引用歷史從各個(gè)側(cè)面來論證軍事和軍備對于國家的意義。他強(qiáng)調(diào)，建立和保持軍隊(duì)是國家統(tǒng)治者必須獨(dú)自承擔(dān)的責(zé)任；又指出，強(qiáng)大的武力，才可能令一國避免外國的侵略，才可能獲得渴望的妥協(xié)，沒有軍力支持的謙卑，有害無益。
孟德斯鳩也曾分析羅馬衰亡的兩個(gè)重要原因。其一是軍隊(duì)的私人化：羅馬軍團(tuán)長期駐守其攻占之地，遠(yuǎn)離羅馬，將領(lǐng)容易尾大不掉，因個(gè)人生命所系，血戰(zhàn)沙場的士兵自然更信賴和支持他們的杰出軍事統(tǒng)帥，時(shí)間一長，他們就不再是共和國的士兵，而是軍事統(tǒng)帥的士兵了，羅馬軍團(tuán)的統(tǒng)帥因此就成了羅馬共和國的敵人。原因二則是，羅馬法本是用來、也只適合治理共和國的，而它如今面對的卻是一個(gè)帝國；羅馬法是用來造就一個(gè)偉大民族，卻不是用來統(tǒng)治這個(gè)偉大民族的。
但在這兩點(diǎn)背后，孟德斯鳩觸及的，與前面討論的歷史中國的憲制其實(shí)是暗合的，只需換一種表達(dá)，如，如何以“文治”規(guī)訓(xùn)“武功”？“馬上得天下焉能馬上治之”？以及一個(gè)因羅馬的擴(kuò)張而浮現(xiàn)但在歐洲后世一直被淡忘的問題：疆域擴(kuò)張，空間距離加大，弱化了政治中心對各地政治和軍事的控制，強(qiáng)化了直接指揮軍隊(duì)的軍事統(tǒng)帥的實(shí)際權(quán)力。只是孟德斯鳩僅看出了羅馬帝國的困窘，卻沒有——甚或沒必要——給出答案。而我們卻可能從孟德斯鳩指出的困窘中，才真正理解，并驕傲，當(dāng)作為統(tǒng)一大國興起時(shí)，秦漢那幾乎成龍配套的偉大制度創(chuàng)新：廢封建，建郡縣，修馳道，建長城，書同文，車同軌，統(tǒng)一貨幣，統(tǒng)一度量衡等，包括了軍事體制和軍備，也包括軍政權(quán)力的調(diào)配！而在時(shí)間上，秦朝創(chuàng)立（前221年）比羅馬帝國建立（公元前27）早出了整整兩個(gè)世紀(jì)！
今天美國憲法學(xué)者也不討論軍事憲制問題了，但值得提問的是，這究竟是因?yàn)槿缃褴娛抡娴牟恢匾耍�是因?yàn)槿缃駥W(xué)者對軍事的無知？在近代歐美各國中，針對本國情況，在憲制層面專門討論軍隊(duì)和軍事問題，并做出細(xì)致憲制安排的，就我的有限閱讀而言，最突出且最早的其實(shí)是美國的聯(lián)邦黨人。和斯密一樣，漢密爾頓堅(jiān)決主張建立常備軍，其理由是，有了常備軍，歐洲歷史上常見的小國因敵軍突襲而被征服的現(xiàn)象就不會(huì)發(fā)生，而且還不會(huì)因戰(zhàn)事臨時(shí)征兵影響農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。他的這兩個(gè)理由并不令我在意，真的我在意的是，漢密爾頓對于本國國情的關(guān)注，這兩個(gè)理由其實(shí)都直接有關(guān)當(dāng)時(shí)美國的國情，各州（state）疆域相對狹窄，各州也都農(nóng)業(yè)立國。
但最令人（至少我）感嘆的是他關(guān)于究竟是由聯(lián)邦還是由各州控制常備軍的分析論證。先定后審，結(jié)論其實(shí)早就有了，聯(lián)邦黨人當(dāng)然主張由聯(lián)邦政府控制，不可思議的是漢密爾頓用來支持這一主張的根據(jù)和理由：軍隊(duì)最好由最易令人猜忌的人掌控，而不要由人們放心的人掌控；而由于在漢密爾頓看來民眾通常更相信跟貼近自己的州政府而不是聯(lián)邦政府，因此軍隊(duì)才最適合由聯(lián)邦政府來掌控。
這個(gè)論證的邏輯（其實(shí)是不合邏輯）令我很懷疑漢密爾頓的誠實(shí)。但對政治家來說，這一點(diǎn)也許不那么重要，重要的是做事，做成事，做成利［美］國利民的事�；蛟S，就因?yàn)檫@個(gè)看起來很替各州和民眾著想的論證，漢密爾頓忽悠了各州接受了自己的主張：建立一個(gè)強(qiáng)大的聯(lián)邦政府，由聯(lián)邦政府，而不是各州政府，掌控著國家的常規(guī)軍。這個(gè)結(jié)果是，避免了一個(gè)國家的常備軍分別為各州控制，特別是避免了當(dāng)各州利益不一致時(shí)，常備軍被政客、野心家（歷史中國的割據(jù)勢力）用作分裂工具國家的工具。歷史證明了漢密爾頓的深謀遠(yuǎn)慮，及其為實(shí)現(xiàn)其深謀遠(yuǎn)慮的修辭。這一軍權(quán)的憲制配置沒有，也不可能，避免75年后美國的南北內(nèi)戰(zhàn)，但這一軍權(quán)配置從憲制上避免了各州用各自的常備軍來打內(nèi)戰(zhàn)這一最壞后果。75年！這表明在憲制層面對軍事問題的謀劃和應(yīng)對，夸張一點(diǎn)，確實(shí)可謂“不謀萬世者，不足謀一時(shí)；不謀全局者，不足謀一域。”
但問題是，如果軍事對于創(chuàng)造和維護(hù)一國憲制，對于令一個(gè)國家得以構(gòu)成、發(fā)生和存在的疆域，以及維系和平，意義如此重大，為何在當(dāng)代歐美各國憲制和憲法話語中，它幾乎完全缺失？曾經(jīng)生動(dòng)重大的軍事憲制問題考量，因何且如何，淡出了當(dāng)今憲法學(xué)人的視野？這不是一個(gè)容易的問題，我也沒打算給出確定、全面的回答。但還是有幾點(diǎn)值得關(guān)注。
一個(gè)很容易上手，也有點(diǎn)道理，但不太令人信服的遺忘機(jī)制也許與作為當(dāng)代西方政治意識形態(tài)重要構(gòu)成部分的憲政話語（有別于其憲制實(shí)踐）有關(guān)，與熱衷這套話語的法律人有關(guān)。這種主流意識形態(tài)話語，有意淡化甚至遺忘軍事實(shí)力，高歌民主、自由和權(quán)利，期望當(dāng)今世界特別是發(fā)展中國家的民眾相信，一國的良好憲制與其可以訴諸的軍事實(shí)力完全無關(guān)，而只與20世紀(jì)才興起的言論自由、正當(dāng)程序和同等保護(hù)等憲法話語有關(guān)。淡忘或遺忘軍事和軍備，因此不但會(huì)提高歐美大國和強(qiáng)國的政治、制度和倫理上的合法性，還可以誤導(dǎo)發(fā)展中國家，放棄武裝斗爭，弱化甚至放棄國防。這是一種“不戰(zhàn)以屈人之兵”的戰(zhàn)略。
別以為這不會(huì)生效，其實(shí)已多次生效。多年后，戈?duì)柊蛦谭蛟啻伪г拐f美國和其它西方國家不講信用，違反了他們關(guān)于“北約一厘米也不會(huì)向東推進(jìn)”的承諾。但除了證明戈氏真的是一位傻波以外，這抱怨有任何意義嗎？另一例證是利比亞。在西方威脅利誘下，包括留學(xué)英國獲博士學(xué)位他坑爹的兒子的勸說，卡扎菲自詡“明智”地放棄了核武和化武，但數(shù)年后，曾同他握手言歡的法國總統(tǒng)就下令發(fā)動(dòng)的軍事打擊，推翻了其政權(quán)，他本人則在被捕后被虐殺，而且3年后，利比亞仍動(dòng)蕩分裂，此刻美國正緊急關(guān)閉美駐利比亞大使館，并撤離所有人員。
這種不談軍事的話語流行或許與法律人的知識構(gòu)成、專長和偏好也有關(guān)。法律人都更擅長文字、演說、修辭，當(dāng)然更喜歡這種“法眼看世界”；如果全社會(huì)都相信言辭立國，契約建國，相信“談出來的美國”，法律人就就有理由顧盼自雄，舍我其誰，改“法治”為“法律人之治”，至少在和平時(shí)期。這就是理性人假定的必然結(jié)論。換言之，法律學(xué)人愿意如此切割、加工和演繹一個(gè)無需軍事和武力的憲制天下和法律世界，不因?yàn)槠涮搨�，而是因�(yàn)槠湔嬲\，盡管信仰之真誠從不保證其所信為真。這也就解說了那些視野更開闊、心腸更硬的法律人，從來都更強(qiáng)調(diào)“法律人/政治家”（如霍姆斯），并主張“超越法律”（波斯納）。
但我還是不能接受這種準(zhǔn)陰謀論或無知論——就因?yàn)檫@工程也太宏偉了！一個(gè)更深層次的社會(huì)遺忘機(jī)制，與本文的理論分析思路一致，可能與——相對于歷史中國——?dú)W美各國自然地理和國家特點(diǎn)有關(guān)。換言之，與歐美各國的“國情”有關(guān)。要點(diǎn)也早已提及：一是持久的生存競爭引發(fā)的入侵，二是大國。
我已論及，為防范北方游牧民族的南侵，華夏中原地區(qū)就必須建立起一個(gè)中央集權(quán)的足夠強(qiáng)大的王朝，并始終保持一支有戰(zhàn)斗力的“常備軍”。忘戰(zhàn)必危因此才寫入歷史中國的血脈。而如果農(nóng)耕和游牧之間的生存競爭是促使國家發(fā)生并保持常備軍之動(dòng)力的話，那么歐洲的自然地理?xiàng)l件，三面臨海，更適合商貿(mào)和耕作，就歐州總體而言，就不大容易出現(xiàn)持續(xù)的農(nóng)耕者與游牧者之間大規(guī)模的競爭——摧毀羅馬帝國的匈人并非歐洲土產(chǎn)。換言之，歐洲從一開始就沒有這類制度需求：建立高度中央集權(quán)的王朝，以強(qiáng)大的常備軍抵抗游牧民族。從經(jīng)驗(yàn)上看，除了羅馬共和國后期和帝國早期外，歐洲早期的城邦各國和中世紀(jì)的封建各國，都不像歷史中國那樣一直保有一支軍隊(duì)。這并非歐洲和平，其實(shí)歐洲的戰(zhàn)事也挺“勤”，只是若需要軍隊(duì)，或組織民兵，或使用雇傭軍，或向鄰國尋求援軍；戰(zhàn)事過去，民兵就會(huì)解甲歸田，雇傭軍或援軍就會(huì)被打發(fā)。但只要軍隊(duì)是臨時(shí)的，軍隊(duì)就不大可能成為需要憲制特別關(guān)注的一種常規(guī)政治力量，軍事也就很難駐足于政治家的視野——誰會(huì)把臨時(shí)來訪的親戚作為家庭成員來安排？！
當(dāng)然也有例外，歐洲國家中，也曾有軍隊(duì)或軍事影響一國政治的，如羅馬共和國末期凱撒統(tǒng)率的羅馬軍團(tuán)，或是克倫威爾統(tǒng)率的護(hù)國軍，就曾改變這些國家的政治和憲制實(shí)踐。但例外需要的或往往喚起的只是隨機(jī)應(yīng)變的“打發(fā)”，而不是憲制的持久應(yīng)對。
北美大陸也曾是這種狀況。除了在美國建國時(shí)期，并且主要針對州和聯(lián)邦的權(quán)力配置，軍事不大可能作為重要問題持續(xù)存在于因孤懸海外而獲得安全的美國政治憲制話語中，也不大可能進(jìn)入北美其他國家的憲制視野——除了加拿大，還能有誰？印第安人？對不起，他們從不曾是憲制問題思考的主體，而只是此地憲制必須思考和處置的客體。
相比之下，在歷史中國，總是在中原建國、開國，秦漢之后總是中央集權(quán)，永遠(yuǎn)是農(nóng)耕大國，永遠(yuǎn)有來自北方的威脅，所有這些不變的制度條件促使了，而特別重要的還有一個(gè)條件是，3000年來一直以統(tǒng)一的文字保留下來的、因此可以予以系統(tǒng)反思的歷史記錄和文獻(xiàn)也有助于，歷代政治家和學(xué)人，把相關(guān)的軍事問題塑造成為歷代中國政治和憲制的常規(guī)問題，要求并且激發(fā)人們系統(tǒng)思考和制度性應(yīng)對。
與中國形成強(qiáng)烈反差的第二點(diǎn)是，歐洲各國一直更多是小國；即便近代英德法意在經(jīng)濟(jì)、政治甚或軍事都成了歐洲大國甚至世界大國，就地域和人口來說，也只相當(dāng)于中國的一個(gè)省。從中世紀(jì)到近代，歐洲人一直認(rèn)為“只有大國才能有軍隊(duì)�！边@種說法在現(xiàn)代之前很有道理。國家不大，就缺乏戰(zhàn)略縱深，軍事和軍備對于維護(hù)一國主權(quán)和安全的意義就會(huì)急劇下降，全民皆兵也很難有效抵抗鄰國的突襲。古希臘從希波戰(zhàn)爭到馬其頓征服期間，依次在愛琴海地區(qū)稱霸的雅典、斯巴達(dá)、底比斯和馬其頓，基本都是一仗勝了，就在希臘世界中稱雄。而到了現(xiàn)代，軍事行動(dòng)日益迅速，戰(zhàn)爭立體化，歐洲的所謂大國，除了孤身海上的英國，都失去了有國防意義的戰(zhàn)略縱深；如今，若不是核武器，所謂大國與“小國”在國防上已經(jīng)無異。想想，二戰(zhàn)時(shí)期，在德國的閃電戰(zhàn)下，法國這個(gè)大國40天投降，與波蘭36天、挪威63天、比利時(shí)19天、荷蘭5天、南斯拉夫11天、希臘56天投降，與丹麥和盧森堡均一天被攻占，這些區(qū)別有意義嗎？
當(dāng)軍事對于國防的實(shí)際意義下降后，就可以理解，為什么近現(xiàn)代以來，歐洲各國的國家安全更多系于外交，戰(zhàn)略結(jié)盟和縱橫捭闔；如今，還得加上核武器，以及特定條件下首先使用核武器的核戰(zhàn)略，這對保家衛(wèi)國或捍衛(wèi)本國憲制還有些意義。一旦理解了近現(xiàn)代以來軍事對歐洲各國的實(shí)際意義，就會(huì)理解為什么是在19世紀(jì)末，康德開始提議歐洲各國逐步放棄常備軍以求世界（“世界”前面其實(shí)應(yīng)加歐洲二字）的永久和平。也可以理解，為什么，近現(xiàn)代之后，歐洲的一些最小的國家先后宣布放棄常備軍；稍大一點(diǎn)的，如瑞士、奧地利、芬蘭以及比利時(shí)和盧森堡則宣布或是曾經(jīng)宣布，永久中立。即便歐洲的大國，打不過了，就投降，也不丟人。這種種情況都表明軍事對于許多歐洲國家真沒多大憲制層面的意義了。
這個(gè)判斷知識只是對于特定的分析單位正確，即以單個(gè)歐洲國家作為分析單位。而過去近70年來，真實(shí)的分析單位已不再是單個(gè)國家，而是國家集團(tuán)。二戰(zhàn)之后，西歐國家確實(shí)獲得了歐洲歷史上也許是最長期的和平。但這與減少各國削減軍備無關(guān)，與西歐各國人民的愿望無關(guān)（哪個(gè)國家和地區(qū)的人民又不渴望和平？伊拉克、阿富汗、敘利亞，巴勒斯坦和以色列的人民和平愿望也很強(qiáng)烈，事實(shí)上可能更強(qiáng)烈），而是“大樹底下好乘涼”——在歐洲，有了一個(gè)美國主導(dǎo)的軍力強(qiáng)大的北約。這個(gè)軍事組織在維系歐洲和平上有相當(dāng)?shù)耐庠谛�，受其影響的并不只是加入北約的國家，幾乎所有歐洲國家，無論是否參加了北約，不同程度上都受其影響了。
曾經(jīng)的南斯拉夫都去哪了？想想被打擊的塞爾維亞，以及由此獲得分離的科索沃，不都曾以不同方式“受惠”于北約？而它們都并非北約國家！這意味著，北約的軍事存在其實(shí)已經(jīng)成為所有這些歐洲國家實(shí)在憲制的重要組成部分。天塌下來，長子頂著。歐洲各國憲法學(xué)人還需要或怎么來討論這個(gè)完全超出本國憲制之外、他們無法控制也無法真正理解的軍事和軍備問題嗎？有絕對的制度理由，憲制問題淡出了他們憲制/憲法/憲政研究的視野。
但換一個(gè)視角看，無論放棄常備軍，還是宣布永久中立，各國軍事上合縱連橫，或是就臣服強(qiáng)鄰以求得保護(hù)，這也仍然是各國鑒于本國國情對軍事問題的一種可行的憲制安排！
而沿著這一思路，或許還會(huì)發(fā)現(xiàn)，在一些發(fā)展中國家中幾乎已經(jīng)成為常規(guī)的軍人干政，在當(dāng)代巴基斯坦、泰國屢屢出現(xiàn)的軍事政變和軍政權(quán)，或自1952年獨(dú)立以來埃及領(lǐng)導(dǎo)人一直來自軍方，放在這些國家政治社會(huì)變革的長期實(shí)踐中看，則有理由視之為該國的憲制常規(guī)（constitutional convention）之一，是針對這些國家國情的一種憲制安排。經(jīng)此，一國的軍事武裝集團(tuán)，作為該國的重要政治力量之一，通常也是該國的一批政治社會(huì)精英，得以常規(guī)地納入了該國的實(shí)在憲制（effective constitution）。當(dāng)該國的常規(guī)政治“死機(jī)”時(shí)，就由這些精英按下制度的“重啟”鍵。
從規(guī)范憲法學(xué)上看，這當(dāng)然太糟了；但對于這些國家的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)甚至政治發(fā)展來說，這個(gè)重啟鍵未必真的那么糟糕。
只是這類都不是大國的選項(xiàng)。沒有軍事實(shí)力的大國，這種說法聽起來就別扭；不靠譜，是矛盾修辭。即便軍事在歐州各國的憲制話語層面淡出了，這個(gè)幽靈照樣以各種實(shí)踐的形式在歐洲徘徊。這就是為什么，隨著歐盟的誕生，歐盟開始努力建立獨(dú)立的防務(wù)。從前門送走的各小國的軍事問題，兜個(gè)圈，便從歐盟這個(gè)“大國”的憲制實(shí)踐層面的后門鉆進(jìn)來了。
更重要的是，軍事問題從這些國家的憲制話語層面的淡出，完全不算個(gè)問題，對西方學(xué)人的本國憲制研究也不是問題，對于擁有足夠強(qiáng)大軍事實(shí)力的美國或歐盟的實(shí)踐更不是問題，除非有一天他們成了戈?duì)柊蛦谭�。而且，真正的憲制層面的軍事問題思考，與任何其他真正的憲制問題思考一樣，永遠(yuǎn)不能指望人手一冊，公眾踴躍參與，而且還真有意義。有些事，從來注定是政治家的事，別人無法替代，就如同死亡一樣。因此我可以不關(guān)心。
但我關(guān)心的是，中國學(xué)人，在討論中國憲制問題時(shí)，如果習(xí)慣了并因此照搬這種缺乏軍事考量的憲制研究視野和話語，就一定會(huì)過濾掉軍事對歷史中國的憲制塑造，就很難甚至根本無法在憲制層面討論軍事問題，很可能會(huì)培養(yǎng)出那種“我不懂的就不重要或就不是學(xué)問”的心態(tài)。本文的努力，就會(huì)如本文開篇所言，尷尬且另類。這也不算是真問題，也只是個(gè)人學(xué)術(shù)上的糾結(jié)。但如果這個(gè)主要有關(guān)實(shí)踐的，而不是學(xué)術(shù)的，問題在我們這個(gè)民族的視野全然淡出了，會(huì)如何？“天下雖安，忘戰(zhàn)必�！�？！
本文只想把軍事帶入憲制研究者的視野，指出其對一國憲制或明或暗潛移默化具有創(chuàng)造和塑造作用，只想恢復(fù)其在憲制研究中應(yīng)有的位置。我并不，也沒夸大其作用。萬里長城即便對于傳統(tǒng)農(nóng)耕中國有憲制意義，歷史中國還是經(jīng)歷了一次次劫難，這和民主自由或是航母或TMD很厲害，卻未能令美國躲過9·11一樣。只是永遠(yuǎn)無法結(jié)論說：軍事不重要，不必納入憲制考量。而且，我也沒打算用它替代或置換其他的必要，也不可能替代，包括恰當(dāng)、明智且有分寸的自由、民主、人權(quán)或憲政的實(shí)踐（著重號以示這有別于那種作為高分貝噪音的政治正確）。
將軍事納入憲制考量，主要有關(guān)憲制的實(shí)踐。但對于中國憲法學(xué)研究的視野和領(lǐng)域拓展，也有學(xué)術(shù)意義。經(jīng)此，我們有可能重新觀察和理解我們的以及世界各主要國家的一些重大的軍事舉措、工程和戰(zhàn)略。在這一視角內(nèi)，比方說，1950－60年代中國的“兩彈一星”，其功能就一定不只是一般的武器裝備制造或科技發(fā)展，它有關(guān)中國國家的戰(zhàn)略安全，有關(guān)中國的國際地位和實(shí)在的發(fā)言權(quán)，它令中國主張的獨(dú)立自主的外交政策變得真實(shí)可信。甚至，盡管幾乎無人提及，它事實(shí)上也為1978年之后中國的全面改革開放提供了最重要的戰(zhàn)略安全保障，且不說它對于增強(qiáng)民族自信心增強(qiáng)國家凝聚力的意義，而這一點(diǎn)對于中國作為現(xiàn)代民族國家的社會(huì)心理建構(gòu)，換言之，另一層面的憲制，也非常重要。
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