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中國古今的民、刑事正義體系：全球視野下的中華法系

黃宗智

引  言

“中華法系”作為人類歷史上的五大法系之一，[1]與西方法律的一個關鍵不同，是把民事正義和刑事正義視作一個交搭的互動體，同屬于一個各部分相互作用的“正義體系”。長期以來，中國的法律思想一貫認為，不涉及罪行的民間“細事”糾紛，應該優(yōu)先由社會自身來處理，國家機器要在社會自身不能解決的情況之下方才介入。這是儒家關乎“仁政”和（可以稱作）“簡約治理”[2]的一個重要組成部分，被表達為“禮”，或者是禮化的法，而不簡單是法。以往的論者多關注到（漢代）成文法的“儒家化”，主要是其等級化（尊卑關系）[3]和道德化，[4] 但相對忽視了其非正式正義方面，即優(yōu)先由社會自身的道德觀念和習慣來處理民間細事糾紛。正因為如此，成文法才會保留其（自秦代以來的）“以刑為主”的特色。如此關乎非正式（民間）正義的抉擇，絕對不是有的論者所謂的“前法律”（“pre-legal”）、“前國家”（“pre-state”）或“原始”的（正義）體系（“primitive” [justice] system），而是由漢代高度發(fā)達的法律體系和國家政權(quán)有意識地作出的抉擇，甚至可以視作一種“后[法家]法律”的選擇。

雖然如此，其后，由于社會本身常常不能僅憑其非正式的糾紛解決機制而成功地處理所有的糾紛，因此也需要一定程度的國家權(quán)力的介入。起碼從唐代以來，歷代律典實際上逐步納入了越來越多的關乎民間細事的內(nèi)容。然而，成文法律一直維持了原先的基本框架，即以處理罪行為主，也因此在表達層面上把關乎民間細事的條文大多加上了刑罰的包裝，但絕對不是全部，而且在司法實踐中，處理民間細事其實多不用刑。與西方的現(xiàn)代大陸法系相比，中國古代的成文民事法律固然顯得比較稀薄，但配合整個非正式糾紛解決體系來理解，則無疑組成了一個作用極其龐大的民事正義體系。

本文采用的“正義體系”（justice system）一詞中的“體系”表達的含義，要比“制度”寬闊，因為“體系”不僅包括“制度”，更包括其理論和實際運作（實踐）�！罢�義體系”則比“法律體系”寬闊——“法律體系”（legal system）一詞很容易被限定于“正式”（formal）的成文法（法典）（positive law 或 codified law）及其運作，從而忽視“非正式”（informal）的、具有維護正義、解決糾紛之重要作用的不成文體系，特別是民間社區(qū)（尤其是村莊）、宗族組織等的調(diào)解體系。后者在中華法系中扮演著特別重要的角色，不是現(xiàn)代西方主要基于正式化（形式理性化）法律的一般理論所能理解。當然，“正式”和“非正式”兩大部分之間，還具有龐大的中間和相互作用的“第三領域”。[5] 因此，我們更需要掌握非正式正義體系和正式正義體系之間的交搭性和互動性。

有清一代，關乎正義體系之實際運作的材料，要遠多于之前的歷代王朝，再加上20世紀的實地調(diào)查口述史資料，我們不僅能夠掌握其法律的表達/話語層面，也能看到其整個正義體系的實際運作層面，由此重新思考法學界過去的一些關乎中華法系的盲點和誤區(qū)。這些盲點和誤區(qū)主要包括：（1）由于只考慮到律典而忽視了非正式正義體系，故而以為中國古代的正義體系只有刑法而沒有民法；（2）以為即便有民事法律，它也是由刑罰所主宰的，不可和（西方）現(xiàn)代的民法（私法）相提并論；（3）即便是抓住了上述中國正義體系的主導思想，但由于缺乏對其實際運作的認識，看不到其非正義體系的實際作用，也因此看不到其與成文法律體系之間的交搭和互動；（4）基于上述原因，也看不到來自兩者互動的歷代成文法的演變。

進入現(xiàn)代，中國采納了西方法律的“民法”、“刑法”話語，故而似乎和傳統(tǒng)法律完全斷裂、隔絕。有的論者因此得出“現(xiàn)代化”等于“全盤西化”的觀點。但實際上，即便是在當今的中國，其正義體系在實際運作中仍然延續(xù)了之前的基本設想——即盡可能由社會自身的非正式正義體系來處理民間的糾紛，并且依然把民事正義和刑事正義視作一個相互交搭的連續(xù)體，兩者相互關聯(lián)并相互作用。國家仍然繼續(xù)采用民間調(diào)解，以及一系列介于民間調(diào)解和國家正式正義之間的半正式制度和方法。同時，在當代的表述和理論層面上，更明確地說明，要憑借非正式（和半正式）正義體系來減輕國家正式正義體系的負擔。其邏輯是，民間的非正式調(diào)解機制能夠使民間的矛盾最小化，從而避免許多矛盾激化為訴訟或刑事案件。這其實是對中國古代把社會調(diào)解機制視作優(yōu)先于正式法律體系的現(xiàn)代化表述。它和中國古代的思維之間具有明顯的連續(xù)性，仍然把民事正義和刑事正義看作一個交搭和互動的整體。

有的學者忽視了中國現(xiàn)今正義體系的這些非正式方面，或者認為其只是一個落后的制度，最終必須被消除，因此也看不到當今中國的正義體系和其古代的正義體系之間的延續(xù)和關聯(lián)。本文力圖論證，認識到中國非正式正義體系的歷史和演變，方才能夠認識到“中華法系”的特色及其在世界各大法系中的位置，尤其是其與如今已經(jīng)大規(guī)模引進的西方正式法律理論-條文-話語之間的異同。沒有如此的理解，便不可能真正認識、理解當今中國的正義體系整體，更不用說設計既具有中國特色也具有充分現(xiàn)代性的正義體系。

與中國不同，現(xiàn)代西方的大陸法系和普通法系長期以來都習慣于高度的形式化和程序化。因此，我們?nèi)绻麅H從現(xiàn)代西方法學理論框架來檢視中國的正義體系，便很容易忽視中華法系高度依賴非正式正義的特點。在這方面，西方最近幾年興起的“世界正義工程”（World Justice Project，簡稱WJP）及其所主持的衡量、排列全球102個國家與地區(qū)的“法治指數(shù)”（Rule of Law Index），便是一個例證。世界正義工程明智地采用了較為寬闊的“正義”（justice）范疇，不限于成文法律。這與筆者這里所用的“正義體系”概念基本相符，并且同樣比較關注其實踐，強調(diào)需要從使用者（普通公民）的視角來衡量“法治”。這是它的優(yōu)點。但是，世界正義工程所采用的“法治指數(shù)”的計算，迄今只納入了八個正式正義的一級“要素”（“factor”），完全沒有把非正式正義納入其指數(shù)。雖然如此，世界正義工程已經(jīng)看到并承認非正式正義的重要性，并已經(jīng)決定要將“非正式正義”（informal justice）范疇納入其“法治指數(shù)”的計量，將其補加在原先設定的八大要素之上作為第九要素。[6]世界正義工程以后如果真的將“非正式正義”（informal justice）范疇納入其指數(shù)，無疑將會是一個重要的進步，對正確理解、衡量中國的正義體系整體會具有深遠的意義。但是，到目前（2015年的“法治指數(shù)”）為止，世界正義工程仍然困擾于怎樣把這個“非正式正義”要素納入其量化的全球比較之中，怎樣把其與不太重視非正式正義的西方國家之間建立量化的可比性。[7] 它仍然沒有把已經(jīng)初步建立起來的“非正式正義”的估量數(shù)據(jù)納入其“法治指數(shù)”的計算和排列之中。在這個問題上，顯然還需要一個探索過程。

目前，一個顯然的障礙是中西方學者錯誤地傾向把西方近幾十年來興起的非訴訟糾紛解決（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR）簡單等同于中華法系的非正式正義。本文將論證，清楚掌握兩者間的不同，才能更符合實際地理解中國和其它具有深厚“東亞文明”傳統(tǒng)的國家（特別是日本和韓國）的正義體系，才有可能作出與西方正義體系的更精確的比較。

一、中華法系中的民事部分與刑事部分

（一）非正式正義與正式正義

對于法律史研究來說，清代與之前的歷代王朝的一個重要不同是，清代具有較豐富的關乎實際運作的資料，它們允許我們不僅能夠看到其成文法律，更能看到其訴訟案件檔案；同時，也能看到其非正式正義體系，不僅看到其“禮”或“和諧”的理念，更能通過20世紀社會調(diào)查的口述史資料看到其實際運作，由此得出更真實的關于正式正義和非正式正義體系的整體圖像。

我們首先要認識到，古代正義體系中的律典之所以會“以刑為主”，是因為它能夠憑借其龐大有效的非正式正義體系來解決大部分的民間細事糾紛。有充分的史料讓我們看到，在清代與民國時期，幾乎每個民間社區(qū)都具有一個調(diào)解體系，憑其來解決民間細事的糾紛。一般來說，是由糾紛雙方都尊重的社區(qū)或宗族人士出面斡旋于兩者之間，要么促使一方認錯和賠禮道歉，要么促使雙方互讓和妥協(xié)，借此來“息事寧人”。同時，經(jīng)過長時期的司法實踐，歷代法典本身也早已逐步納入了一定比例的關乎民間細事的條文——這是成文法在實際運作中應對社會變遷而作出的補充，為的是更好地處理一些社會本身所不能解決的民事糾紛。

譬如，秦漢以來，中國便已形成諸子均分家庭財產(chǎn)的社會慣習。[8]根據(jù)清代的詳細資料，我們可以看到，一般的家庭都會先把家庭的財產(chǎn)拆分為幾個相等的部分，然后采用公平隨機的辦法（如抓鬮）來確定哪個兒子繼承哪一份，并由親鄰或（村莊中）有名望的人士（如村長或“首事”）見證，立定文書（注明土地的具體界限和房屋的具體劃分）來證明各個兄弟的所得部份。長久以來，這一直是個有效的做法。對此，明清成文法只簡單地表示認可，說明“其分析家財田產(chǎn)……，止以子數(shù)均分”（例88-1），[9] 并沒有提到懲罰。

從上述分家的實例中，我們也可以看到，財產(chǎn)權(quán)利在習慣和法律中是不言而喻的。長期以來，在民間社會的土地繼承、租佃和買賣關系中，其實一直都穩(wěn)定運作（沒有穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)，何言繼承、買賣、租佃？）。固然，《大清律例》沒有用正面的表述來確認財產(chǎn)權(quán)利，只規(guī)定“盜賣田宅”——包括“盜賣，換易，及冒認，若虛錢實契典賣，及侵占他人田宅”等——是要受到懲罰的，其輕重伴隨涉及的土地面積而定（律93）。[10] 在實際運作中，國家正式正義體系是維護這樣的不成文“權(quán)利”的。這是無可置疑的事實。我們要認識到正式法律體系是以非正式正義體系為給定的前置條件，這樣才能看到兩者的結(jié)合其實組成了比較完整的關乎民間財產(chǎn)權(quán)利的正義體系。

又譬如，“多代同堂”一直是儒家關乎家庭組織的一個重要理念。雖然如此，在實際生活中，已婚的兄弟妯娌多難免會鬧矛盾，故而在父母去世之前便需要分開。在《大清律例》中，我們可以看到，成文法說明了要維護大家庭的理念——“凡祖父母、父母在，子孫別立戶籍、分異財產(chǎn)者、杖一百”（律87），[11]但后來考慮到社會的實際需要，因此在此律之下的第一條例中，補加了“其父母許令分析者，聽”（例87-1）的條文。[12] 我們可以從清代的訴訟案件和民國時期的口述史料中看到，民間的已婚兄弟，其實大多在父母在世的時候便即分家。以上的例子，正好既說明了古代成文法所表述的理念，也說明其在面對社會實際慣習之后所作出的調(diào)整。這里所闡明的是，兩者之間，也就是正式正義和非正式正義之間的互動和聯(lián)結(jié)。

正是如此的民事正義體系和刑事正義體系的聯(lián)結(jié)，賦予了儒家禮-法并用的正義體系以具體的、實際運作的內(nèi)容。無論是在概念層面上，還是在實際運作層面上，如此的民事、刑事兩大正義體系的并存、互補和互動，乃是中國正義體系（和儒家“簡約治理”）的關鍵。忽視其中的任何一方，便不可能理解另一方。非正式民事正義體系是正式刑事正義體系的先決社會條件。若缺乏這種關聯(lián)，中華法系便不會維持“以刑為主”的成文法體系�？床坏酱它c，我們便不可能理解“以刑為主”的成文法律體系的真正意義，也不可能認識到中華法系的特點。

有的論者之所以認為中國古代沒有民法，[13]正源自其沒有認識到古代的非正式正義體系與正式正義體系之間的互補和關聯(lián)。其實，中華法系一直處理了大量的民事糾紛，大部分由社會的非正式調(diào)解機制來解決，其所不能解決的小部分，則由被納入了以刑為主的成文法中的民事條例來處理。兩者實際上共同組成了一個龐大的民事正義體系。

也有論者認為在中國古代的正義體系中，完全談不上任何“權(quán)利”。其實，古代即便沒有“權(quán)利”的話語或表達，在許多方面其實具有其實際。以上我們已經(jīng)看到，中國古代其實長期以來一直具有穩(wěn)定的土地房屋財產(chǎn)權(quán)，在租佃、買賣和繼承中顯而易見，既受到民間慣習的保護，也受到正式法律體系的保護。在繼承方面，中國古代社會其實嚴格遵循諸子均分的習俗和法律條文，乃至于幾乎完全排除了一個父親剝奪其任何一個兒子的繼承“權(quán)利”的可能性。成文法還補充說明，如此的規(guī)則“不問妻妾婢生，止以子數(shù)均分”（例88-1）。[14]我們可以從清代的案例中看到，不少關于兒子相對義子，和“妾婢生”的兒子相對正妻生的兒子，通過訴訟來維護其應得財產(chǎn)的“權(quán)利”。事實是，中國古代的法律雖然沒有“權(quán)利”之名，但在其正義體系的運作之中，具有相當于維護不少權(quán)利的實際。

堅持將古今中外截然劃分，拒絕考慮其相似和交搭之處，使人們既誤解了中國的過去，也誤解了中國的現(xiàn)在。在反對現(xiàn)代主義的意圖之下，實際上反而強化了現(xiàn)代主義，硬把現(xiàn)代中國逼進古今二元隔絕和中西二元對立的框架之中。只有考慮到中國古代民事正義體系之全部（包括其非正式體系和正式體系，以及其實踐和話語兩個方面），我們才能看到中國當代的法律體系和其古代法律體系實質(zhì)上的延續(xù)性。忽視古代的現(xiàn)代性以及現(xiàn)代的古代性，便不可能真正理解其中的任何一方。打通對中國古今認識的關鍵在于，既不能陷于簡單的現(xiàn)代主義，也不能陷于簡單的“文物主義”。

筆者之所以用“文物主義”（antiquarianism）來形容將中西古今對立的觀點，是因為它說到底乃是一種博物館意識，要求“還原”其珍品，原封原狀地展覽。那樣的觀點，其實既把其與當時的社會環(huán)境和實際運作隔絕，也把其與當今的現(xiàn)實隔絕。如今中國的法史研究之所以處于脫離現(xiàn)實的困境，正來自如此的文物主義。正是在那樣的錯誤認識下，法史學界基本放棄了關于當前立法問題的發(fā)言權(quán)，也放棄了“中華法系”在今天的全球法學界中的發(fā)言權(quán)。如今的主流觀點甚至簡單地認為中華法系“已經(jīng)解體”，[15]一舉切斷了古今的歷史連接。

（二）表達與實踐

“法律儒家化”也意味著國家法律表達和話語的高度道德化，即便司法實踐多與那樣的表達和話語有所背離。更具體地說，《大清律例》中的“律”所表述的多是道德理念，而“例”則多是指導具體法律實踐的條文。我們也可以把“例”理解為斡旋于道德化表達/話語和社會實際之間的成文條文。

上文已經(jīng)說明，清代（相對）豐富的檔案材料，配合20世紀實地調(diào)查得來的農(nóng)村口述史資料，使我們能夠看到非正式正義體系的運作以及其與“以刑為主”的正式正義體系之間的交搭和互動。關乎民間細事的糾紛（譬如，民間的分家和繼承糾紛、農(nóng)村鄰里間關乎地界的細小糾紛、婚姻糾紛、買賣土地[包括典賣]糾紛、債務糾紛等），大多可以通過民間調(diào)解來處理。但是，也有一定部分的糾紛無法僅憑民間調(diào)解機制來完全解決，雙方堅持其立場而拒絕在調(diào)解人斡旋之下認錯和道歉或互讓和妥協(xié)，因此使矛盾激化而“鬧上公堂”，要求政府正式機構(gòu)來強制性干預。國家的正式制度因此也就迫不得已必須介入。長期下來，國家成文法逐漸根據(jù)實踐經(jīng)驗而設定了一系列的民間細事法則。

譬如，明清法律均允許被迫不得已而典賣土地的人在期限滿后“備價取贖”。這是得到法律認可的民間習慣，既是一種保護窮人的慣習，也是（儒家）道德化的國家成文法律。法律就此在其律條中規(guī)定，“若典主托故不肯放贖者，笞四十”（律95）。[16]但是，有清一代，伴隨其社會經(jīng)濟變遷，有的地方的地價不斷上漲，因此導致有的出典土地者敲竹杠、憑借威脅要回贖土地而向典主討要“找貼”（即原典價和市場現(xiàn)價的差價或其一部分），不然便回贖；有的更伴隨地價的進一步上升而一再討要如此的“找貼”。面對那樣的社會現(xiàn)象，雍正八年（1730）定例規(guī)定只允許“憑中公估找貼一次”（例95-3），[17]而乾隆十八年（1753）更規(guī)定，沒有注明“絕賣”的典契，超過三十年，“概不準找贖”（例95-7）。[18] 這兩條新例都是司法官員經(jīng)過實踐經(jīng)驗而提出的建議，之后被正式納入成文法。它們是成文法律適應社會變遷和實踐需要而添加例條的實例。之后，社會習慣便因新定的成文法而改變。[19] 這兩條新例說明的是，在法律道德表達/話語和社會實際之間出現(xiàn)張力和矛盾的時候，司法實踐會先在其間斡旋，而后促成成文法的修改/補充，最后更促使社會慣習本身也改變。[20]

再譬如，無子夫婦為了自己老年的贍養(yǎng)，根據(jù)習俗和成文法會選擇一個嗣子來贍養(yǎng)自己并承繼宗祧。明清時期的法律條文原先規(guī)定，嗣子應是被繼承人的一個侄子，“先盡同父周親，次及大功、小功、緦麻”（例78-1），[21]是為所謂的“應繼”人選。但在社會實際中，有的侄子不一定和被贍養(yǎng)人（孀婦）相處得好。因此，為了適應現(xiàn)實需要，乾隆四十年（1775）定下新例，規(guī)定“無子立嗣，若應繼之人平日先有嫌隙，則于昭穆相當親族內(nèi)，擇賢擇愛聽從其便”（例78-5），[22]即所謂“愛繼”。這也是法律通過長期的實踐之后，回應社會現(xiàn)實而創(chuàng)立新條文的實例。用如今的話語來表述，這是新的民事立法，也賦予了孀婦一定的選擇嗣子的“權(quán)利”。之后，無子的孀婦逐漸享有越來越獨立的選擇嗣子的權(quán)利，直到民國時期的大理院在其司法實踐中完全將此當作法定權(quán)利。[23]

正是如此的成文法變遷，逐步豐富了《大清律例》的“民事”內(nèi)容。清代晚期，在《大清律例》的“戶律”門下，關乎民事的關鍵四章（“戶役”、“田宅”、“婚姻”和“錢債”）中，共有46條律和130條例，[24]等于是一部具有相當規(guī)模的“民法”。正因為如此，才有可能在進入民國后最初的近二十年中，在（從西方移植的）新民法典尚未擬定之前，仍然沿用《大清現(xiàn)行刑律》中（廢棄了刑罰包裝）的“民事有效部分”作為國家的制定民法。由此，我們可以看到《大清律例》和《中華民國民法》之間的延續(xù)性（特別明顯的是新法典對“典權(quán)”的援用，這是成為其范本的1900年的《德國民法典》所完全沒有的獨立一章）。如果清代沒有相當豐富的成文民法的積累，中華民國不可能會沿用其“民事有效部分”長達近二十年。

同時，實踐法史的視角更使我們看到，法律的“儒家化”不僅是（瞿同祖所特別突出的）等級化，即一種狹義的“禮”，強調(diào)的是不同等級間的尊卑關系，[25]或（馬小紅所論證的）道德化，即廣義的“禮”，[26]也不僅是本文前面強調(diào)的非正式民事正義體系的確立，而且還是后來的平民化。伴隨雍正帝開啟的開豁賤籍（例如“樂人”和“雇工人”）等級之后，平民和賤民之間的區(qū)分顯著弱化，不同等級逐漸趨同（雖然父母子女和夫婦之間的尊卑關系仍舊）。[27]到19世紀，瞿同祖所特別強調(diào)的等級關系，在中國的法律體系（即成文法和其實際運作）之中已經(jīng)不再占據(jù)中心地位，法律已經(jīng)相當高度“平民化”。[28]至此，法律已經(jīng)從原來主要參照上層社會的生活而立法，轉(zhuǎn)為主要依據(jù)一般老百姓的生活而立法。這是一個僅從法律文本或思想和制度來考慮所看不到的歷史演變。我們需要同時考慮到表達/話語和實踐，才能夠看到這些相當根本性的變化。由此，才能夠認識到“中華法系”從漢代中期到帝國晚期之間的變化。

同時，只有區(qū)別實踐和法律條文，我們才能夠看到民事正義體系和刑事正義體系之間的相互作用。其實，中國歷代（成文）法律的歷史變遷的主要動力，不在其基本理論框架（如聯(lián)結(jié)非正式正義與正式正義），因為它在漢代中期伴隨“法律儒家化”的確立之后便基本定型，之后的演變的動力其實更多是來自長期積累的實踐經(jīng)驗，按照實踐需要而制定成文法。有清一代，主要體現(xiàn)為律文的基本不變和例條的應時增補。

在這里，我們還需要看到尚未被正式立定、正在形成中的法律。譬如，十八世紀到十九世紀上半期，伴隨人口增長而導致日益緊張的人地關系和社會危機，貧苦人家買賣妻子的行為也日益頻繁。對此，刑部逐步形成了斡旋于法律條文與社會實際之間的立場，在1818年說明，將不再把丈夫因貧窮所迫而出售妻子視作違反“買休賣休”律（“縱容妻妾犯奸”律367）[29]的“犯奸”行為而懲罰。其后，在1828年的一起案件中，刑部作出了更明白的解釋：在“赤貧待斃”的窮人中，如果妻子為了生存也自愿被賣予別人為妻，法律不該視作犯奸行為而懲罰她或出賣她的本夫。[30]這是刑部在司法實踐層面上適應社會變遷的實例。

根據(jù)蘇成捷（Matthew Sommer）搜集的272起案例（主要來自四川巴縣，也包括四川南部縣和直隸寶坻縣）中的175起由縣官明確斷案的關乎賣妻行為的案例，賣妻訴訟多源自要么是本夫在賣掉妻子之后，進一步勒索后夫，因此導致糾紛，要么是妻子或娘家反對該項買賣，因此訴諸衙門。蘇成捷搜集的材料顯示，衙門對那些案件的判斷關鍵，在于被賣妻子/娘家是否確實反對被賣：如果沒有反對，縣官一般會容許該項“買賣”成立，但如果妻子或其娘家反對，則不會容許，會判定讓被賣妻子回歸娘家，也會懲罰本夫（掌責輕罰）。當然，也會懲罰“成交”之后無理勒索的本夫。同時，蘇成捷發(fā)現(xiàn)，仍然有幾件（來自刑科題本的命案類的）案例還是依據(jù)原來的“買休賣休”律（而不是刑部所采納的新立場）來斷案的。[31]這些例證，其實正好說明了成文法及其實踐在變動之中所呈現(xiàn)的矛盾狀態(tài)。從中我們可以看到清代的正義體系回應日益嚴峻的社會危機，在司法實踐中對成文法進行的修改，以及新條例（可能）形成的過程。

從這里我們可以看到，堅持要用所謂的歷史原有的話語來討論司法實際，與堅持只能用現(xiàn)代的話語來描述或貶低中國古代法律，同樣是狹隘的觀點。事實是，古代和現(xiàn)代的中國正義體系的實際運作，不僅與西方現(xiàn)代的話語既相悖也相符，也與中國自身的古今話語既相悖也相符。要理解中國古代的正義體系，我們需要同時考慮成文法和司法實踐，把兩者看作一個統(tǒng)一整體之中的組成部分。關鍵在于認識到其實際，并予以最可能精確的表述，而不在簡單選擇古代或現(xiàn)代的話語。堅持只能夠用古代話語來討論古代司法實踐，其實是一種極端的、狹隘的話語主義——我們是否認為話語和實踐必定是一致的？或者話語才是最終真實？我們該如何來表述其與實踐的背離？我們需要做的是，看到正義體系整體是由表達和實踐兩者合并組成的——亦即我所謂的“說的是一回事，做的是一回事，但合起來又是另一回事”。如此，方有可能掌握正義體系整體的實際內(nèi)容和性質(zhì)。

（三）道德與實用

連帶相關的是，道德理念和法律的實用性運作之間的微妙關系。其間，既有張力和矛盾，也有演變和相互適應。我們在上面已經(jīng)看到，中國古代法律的一個基本概念是，由社會自身根據(jù)其道德價值觀來處理民間的“細事”糾紛，不得已方才依賴國家正式體系來處理。這是一個基于道德理念的想法，包括“和”、“仁”、“讓”、“忍”等可以被視作“禮”所包含的價值觀。同時，中國古代法律也有非常實用性的一面，例如承認不是所有細事糾紛都可以在民間解決，必要的時候國家要憑借成文法律和正式正義體系介入（但盡可能由其基層的機構(gòu)來處理——即“州縣自理”）。而且，國家法律可以按實際需要而補加、修改成文法律來應對社會實際。這也是我所謂的“實用道德主義”——既包含崇高的道德理念、也包含實用性的適應社會實際維度的古代正義思維。[32]一個好的例子是上述關于分家的立法——律文規(guī)定的是不分家的儒家理念，而例文確立的則是如果父母親允許便可以分家的實用規(guī)則。

其實，非正式正義和正式正義的有機結(jié)合是“實用道德主義”的最佳例子。前者依賴的主要是道德價值而不是成文法律，在實際運作中，迄今仍然主要以儒家的“黃金規(guī)則”——“己所不欲，勿施于人”（“別人如果對你這樣做，你會怎樣感受？”）為主導原理，[33]而后者依賴的則主要是成文（比較形式化）的法律。從這個角度來考慮，前者主要源自儒家道德理念（“仁”、“和”、“禮”），后者則主要源自法家思想（“法”、“刑”），當然，也包含后來在“儒家化”下所納入的道德理念。因此，“實用道德主義”所表述的，也就是中國法史學界長期以來一貫強調(diào)由儒、法結(jié)合而組成的古代法律思想（“陽儒陰法”），也是漢代上半期“法律儒家化”概念所表達的核心。當然，也是我這里所要表達的“非正式”正義和“正式”正義相結(jié)合的體系的概念基礎。

這就和馬克斯·韋伯所論析的長時段西方法律中的“形式理性”化十分不同。馬克斯·韋伯認為，現(xiàn)代西方法律的形成過程，是（伴隨現(xiàn)代社會日益世俗化的大潮流）逐步把道德價值排除于法律體系之外。這是因為，在他的分析中，道德是特殊性的，與普適的形式化邏輯截然不同，而法律原則和制度必須做到由普適的形式理性一以貫之的地步，由此才會具有高度的常規(guī)性和可預測性，而特殊化的道德介入法律，則只可能導致法律之外的因素的介入，特別是統(tǒng)治者權(quán)力的介入，最終只可能導致違反法律邏輯的、不可預測的、特殊和偶然的——也就是“非理性”的結(jié)果。[34]對馬克斯·韋伯來說，即便是英美的普通法系，也帶有一定的非形式理性化因素，特別是其所依賴的由非法律專業(yè)人士（不懂法理和邏輯的人）來組成陪審團的制度。[35]因此，用馬克斯·韋伯所建構(gòu)的“理想類型”來理解中國禮法合一、高度道德化的正義體系，最終只可能把其認作“實體非理性”的體系。[36] 馬克斯·韋伯雖然提出了“實體理性”的理想類型，[37]但他其實并沒有真正把其當作一個重要的類型。在其對西方現(xiàn)代的形式理性法律的形成歷史過程的論述中，他基本上把非西方的各大法系都視作“實體非理性”的，與現(xiàn)代西方的“形式理性”法律構(gòu)成一個截然對立體。[38]

據(jù)此，從上述關于馬克斯·韋伯的總結(jié)中，我們也可以看到現(xiàn)代西方法律所帶有的強烈的正式化和形式主義化傾向。馬克斯·韋伯根本就沒有考慮非正式的民間正義。即便是在其對（基督教）教會法的分析中，所突出的也只是其“形式理性化”的趨向，并沒有認真考慮“神父”在其教區(qū)中所起的作用，包括調(diào)解。[39]

由此可以見得，馬克斯·韋伯所建構(gòu)的理想類型和其關乎歷史的敘述，一如“后現(xiàn)代主義”者所批評的那樣，是帶有一定的“西方中心主義”傾向的。對他來說，中華法系（和伊斯蘭和印度的法律體系）說到底只是個“他者”，其所起的作用主要是作為關乎西方法律敘述的陪襯。

在美國的“古典正統(tǒng)”法學理論傳統(tǒng)中，馬克斯·韋伯的形式理性主義觀點得到最清晰和集中的表達，其代表者是1870年到1895年間任哈佛大學法學院院長的蘭德爾（Christopher Columbus Langdell）。蘭德爾特別強調(diào)，法學和法律應該像歐幾里得幾何學那樣，從幾個普適“公理”（axioms）出發(fā)，憑借演繹邏輯而得出一系列的普適“定理”（theorems）。[40]他本人，在其所發(fā)表的極其有限的著作中，試圖直接使用上述方法于合同法。[41]更重要的是，在他開設的課程中，一貫強調(diào)如此的方法，由此對美國的法學界整體起到了塑造性的影響。雖然如此，蘭德爾的理論自始便受到其法學院的同事霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，并且開啟了美國第二主流的法律思想，即法律實用主義（legal pragmatism）。[42]

現(xiàn)代西方法律的前提性個人權(quán)利總則，其實明顯與基督教關乎個人靈魂的永恒性有一定的關聯(lián)，但在馬克斯·韋伯的心目中，它是一種不言自明的公理（而不是特殊的道德價值），其余的都可以憑演繹邏輯推論出來。如上所述，在他的論述中，道德是非理性的，是要從“形式理性”法律中排除的。但中國的正義體系則既包含“和”與“仁”的儒家道德理念，也包含法家的比較形式化的法律，與馬克斯·韋伯偏向單一面的“形式理性”十分不同。兩者的聯(lián)結(jié)，可以說比單一依賴“禮”或“法”、道德或邏輯、非正式或正式正義，具有更靈活地適應社會變遷的彈性，更能兼顧實用�！爸腥A法系”之所以能夠長期成為包括日本和朝鮮在內(nèi)的“東亞文明”（“East Asian Civilization”——一個美國高等院校課程如今普遍采用的歷史范疇）[43]的正義體系典范，可以說一定程度上是源自如此的結(jié)合的特征。

更有進者，這里提倡的不僅是要看到非正式正義體系和正式正義體系、實踐與法典、道德與實用性的雙維，更是要看到其交搭和相互作用。實際上，非正式正義體系和正式正義體系之間存在由兩者的交搭和互動所組成的龐大的第三領域：非正式調(diào)解一直以來都會考慮到正式法律，在一定程度上，后者是前者運作的一個原則性框架，并且在其歷代歷史演變中，納入了越來越多回應實際需要的民事條款，兩者之間顯示了相當程度的交搭。而且，兩者還處于半制度化的拉鋸、交涉框架之中。清代和民國的史料說明，民間糾紛一旦升級到正式訴訟，社區(qū)或親族便會加勁調(diào)解或重新調(diào)解，而在調(diào)解過程中，會考慮到訴訟的進程，其中縣令對呈稟的陸續(xù)批示尤其關鍵，會直接影響到當事人和調(diào)解人的意見。在那樣的情況下，糾紛中有的當事人一方會認錯，或雙方相互退讓，并由原告向縣衙具呈要求撤訴銷案，說明雙方已經(jīng)和解并“見面賠禮”。這就是我所謂的正義體系中的“第三領域”。[44]中國正義體系整體的這些方面，是只考慮單一正式化制度或單一話語層面所看不到的實際運作。

二、中國今天的非正式正義體系

（一）概貌

如表1所示，如今中國的基層非正式正義體系（調(diào)解），首先是由農(nóng)村的村民調(diào)解委員會和城鎮(zhèn)的居民調(diào)解委員會組成的，統(tǒng)稱“人民調(diào)解”。改革后期的2005年至2009年間，在年均1030萬起經(jīng)過調(diào)解解決的各種各樣的民間糾紛中，共有530萬起（占糾紛總數(shù)的52%）是由這樣的基層民間調(diào)解委員會解決的。這些委員會和傳統(tǒng)社會的社區(qū)“德高望重”人士（或“首事”）固然有一定的不同，他們是納入了社區(qū)干部的“委員會”，但仍然不失為當今最接近古代原來意義的民間調(diào)解，基本沒有強制威權(quán)的干預，主要是由村民/居民自愿通過第三方斡旋來解決糾紛。[45]

表1  改革初期和后期各種主要類型調(diào)解的總數(shù)（萬）[46]

與改革前期相比，這種由人民調(diào)解處理的糾紛數(shù)量并沒有太顯著的擴增，但調(diào)解的成效則似乎明顯下降：之前上報的成功解決糾紛的調(diào)解達到所有這些糾紛之中極高的89%，如今則是52%。這個差別，首先是因為之前在毛澤東時代整個正義體系偏重調(diào)解并夸大了其成效。同時，之前的社區(qū)調(diào)解多由社區(qū)最主要的干部（如村支書和村長）來執(zhí)行，帶有一定程度的威權(quán)，如今則更多由一般干部和社區(qū)民眾中信譽較高的人士來組成，基本是自愿性的。同時，如今大量的村莊，伴隨大規(guī)模的人口流動（2.7億的農(nóng)民工），已經(jīng)從原來（傳統(tǒng)和集體時代）比較緊密和封閉性的“熟人社會”變成比較松弛的“半熟人社會”，其人事關系多村外化和多樣化，難怪社區(qū)本身的調(diào)解成效沒有之前那么高。雖然如此，人民調(diào)解如今仍然起到很大的作用，如表1所示，在基層社會的每兩起糾紛之中，仍然有一起是由社區(qū)調(diào)解解決的。這個事實本身，便說明非正式正義體系如今的重要作用。

在基本是自愿性的基層社會調(diào)解之外，還有眾多的半正式調(diào)解——即有政權(quán)機構(gòu)參與的各種各樣調(diào)解。首先是“行政調(diào)解”中基層政府的法律服務機構(gòu)（包括司法所、法律服務所等）所做的調(diào)解。那樣的調(diào)解仍然比較強調(diào)村民和居民的自愿性，但也有一定的行政權(quán)力的參與，因為這些機構(gòu)是政府部門下屬的機構(gòu)，其調(diào)解人員多是政府部門的司法干部，或具有半干部身份的人員。這種基層政府“法律服務”的調(diào)解，也是一個數(shù)量不小的非正式正義體系，每年平均處理約70萬起糾紛。而正是因為行政權(quán)力的參與（下一節(jié)再詳細分析），調(diào)解成效較高，達到所有受理糾紛總數(shù)中的90%。

再則是回應市場化和消費社會到來的需要，近年來在工商管理部門下組織起來的新型“消費者協(xié)會”，如今在調(diào)解關乎消費方面的糾紛中已經(jīng)起到較大作用，2005年至2009年間平均每年處理了75萬起糾紛，其中成功通過調(diào)解處理的案件也達到較高的比例（89%），和基層政府的“法律服務”成效差不多。[47] 這是由傳統(tǒng)的基本完全自愿的調(diào)解機制和現(xiàn)代革命所建立的黨-國政府體制間的互動結(jié)合的產(chǎn)物。在實際運作之中，它雖然帶有一定的強制性，但也盡可能斡旋于經(jīng)營者和消費者之間，促成雙方都能接受的協(xié)議。[48]

然后是行政權(quán)力介入程度更高的公安部門下的所謂“治安調(diào)解”，主要是一些關乎輕罪（毆打他人[輕傷]、偷竊、賭博等）的案件和涉及犯罪人和受害人兩方的糾紛，由公安部門直接處理。在公安部門受理的年均840萬起案件之中，有29%的案件是由調(diào)解來處理的。這是一個數(shù)量相當大的范疇，2006年至2009年間，年平均調(diào)解處理247萬起這種案件/糾紛。[49]毋庸說，像這樣的案件/糾紛的調(diào)解，會比消費者協(xié)會更高度依賴政府威權(quán)和強制性。雖然如此，它并不簡單是由權(quán)力機構(gòu)來斷定過錯或妥協(xié)方案，而是由其試圖讓糾紛雙方“自愿”達成協(xié)議，應當被視作帶有一定調(diào)解成分的糾紛解決方法。[50]

最后是法院調(diào)解（也稱“司法調(diào)解”）。這樣的調(diào)解無疑也帶有一定的強制性，因為其主要是在法律框架下來考慮問題的，而且一定程度上依賴法院的威權(quán)。當事人都知道，法院如果調(diào)解不成，將會徑直判決。這就和西方如今的調(diào)解（mediation）把調(diào)解和法庭審判截然分開十分不同（下文再詳細討論）。雖然如此，眾多案例顯示，法院仍然盡可能試圖達到雙方都能夠接受的協(xié)議，尤其是在繼承或離婚中的財產(chǎn)分割、兄弟姊妹間贍養(yǎng)責任如何分擔、侵權(quán)案件中的賠償額度、債務案件中償還的具體安排、合同糾紛中的責任與金額分配等類型的案件中，在審判員斡旋下而達成可執(zhí)行的解決方案。[51]這也是一個數(shù)量較大的范疇，在年平均總數(shù)將近五百萬（492萬）起的民事案件中，每三起中就有一起（總數(shù)為168萬）是經(jīng)過上述調(diào)解而結(jié)案的。

與改革前期相比，改革后期的民事法院調(diào)解的不同，首先是案件數(shù)量的大規(guī)模上升。如表1所示，幾乎達到之前數(shù)量的十倍，從約50萬起上升到幾近500萬起。這主要是市場化所起的作用：如今“合同糾紛”占到所有民事（一審結(jié)案）案件中的不只一半，剩下的一半主要是“權(quán)屬”（涉及各種權(quán)利和侵權(quán)）的糾紛和“家事案件”（如離婚和繼承），分別各占一半。此外，改革初期以來的另一主要變化是調(diào)解成功比例顯著下降，從所有（一審結(jié)案）民事案件中的70%下降到34%，也就是說，從每三起案件中的兩起下降到一起。其原因之一無疑是由于之前在毛澤東時代偏重并夸大了調(diào)解，另一原因則是，20世紀80年代以后，由于民事案件數(shù)量大規(guī)模上升，法庭面對的是越來越大的壓力，因不堪重負而傾向比較省事的判決而避免很花時間的調(diào)解。但在世紀之交以來，司法政策和法院重新強調(diào)調(diào)解，促使其一定程度的回升。最近幾年，其成效大致平穩(wěn)于表1所列的比例，即每三起民事案件之中，成功調(diào)解處理其中的一起。

應該說明，以上不是一個全面的敘述。譬如，近年來有不少新型的“專業(yè)調(diào)解”嘗試。其中一個重要的領域是“物業(yè)調(diào)解”，這影響到許多城鎮(zhèn)社區(qū)業(yè)主，多是因開發(fā)商遺留的問題和物業(yè)公司服務的問題所引起的糾紛。另一大類是“醫(yī)療調(diào)解”，主要是醫(yī)患之間的糾紛。在中國醫(yī)療制度激烈變化（市場化）的大環(huán)境下，醫(yī)患糾紛數(shù)量大規(guī)模上升（據(jù)衛(wèi)生部統(tǒng)計，每年超過一百萬起），也是個相當大規(guī)模的問題，但目前還缺乏系統(tǒng)的數(shù)據(jù)。這些方面已經(jīng)興起不同性質(zhì)的調(diào)解嘗試，包括人民調(diào)解模式、行政調(diào)解（房地產(chǎn)主管部門和衛(wèi)生部門）以及法院設置的“訴前調(diào)解”等。[52]這些無疑是重要的動向。

上述的統(tǒng)計估量，雖然不能反映中國調(diào)解的全貌，但應該可以說明其大致情況。簡言之，如今在（被統(tǒng)計的）每年平均總共約2500（實為2507萬）萬起的糾紛之中，有約1100萬（實為1075萬）起，也就是說所有民事和（公安部門所處理的）輕微刑事糾紛中的約43%，是通過（一定程度的）調(diào)解來解決的。這就是如今中國的非正式正義體系的核心內(nèi)容。[53]

有的論者可能會認為，我們不該把行政部門和法院所調(diào)解的案件一并歸納在“非正式正義體系”（調(diào)解）范疇之下。這里要說明的是，在所有被統(tǒng)計為“調(diào)解”解決的案件中，比較純粹自愿性的人民調(diào)解結(jié)案數(shù)占到足足一半（1030萬中的530萬）。剩余的是涉及不同程度強制性的半正式調(diào)解——從較輕微強制性的基層法律服務調(diào)解和消費者協(xié)會調(diào)解（共130萬），到較大強制性的公安部門和法院調(diào)解（共415萬）。我們即使把帶有強制性的調(diào)解排除于“非正式正義”之外，比較純粹自愿性的調(diào)解無疑仍然是中國整個正義體系中一個非常重要的部分。下面將進一步分析非正式調(diào)解和半正式調(diào)解之間的異同。

（二）非正式調(diào)解和半正式調(diào)解

中國早在解放區(qū)正義體系的傳統(tǒng)中，便區(qū)分了三個不同層面的非正式調(diào)解和半正式調(diào)解，即“民間調(diào)解”、“行政調(diào)處”和“法院調(diào)解”。在（民間）“調(diào)解”和（行政）“調(diào)處”兩詞中，有較明確的區(qū)分。[54]民間調(diào)解最接近“調(diào)解”一詞原先的含義，即通過第三方的斡旋，由當事人雙方自愿達成解決糾紛的“協(xié)議”，而后要么“賠禮道歉”，要么互讓妥協(xié)，“見面服禮”。在“行政調(diào)處”之中，則摻入了一定比例的強制性，因為第三方不僅僅是本社區(qū)（受人尊重）的非正式人士，還是掌握一定權(quán)力的國家機構(gòu)干部/官員，在運作中很可能會依賴其權(quán)力而對當事人施壓，甚或簡單命令。再則是“法院調(diào)解”。與西方的非訴訟糾紛解決調(diào)解機制不同，中國的調(diào)解并不清楚劃分法庭調(diào)解和法庭判決，基本是由同一個法庭在同一個案件處理過程中進行，調(diào)解不成，便由同一審判員（們）進入判決。而西方的調(diào)解則十分不同，它是和法庭程序完全分開的程序（下面還要討論）。兩者相比，中國的半正式法院調(diào)解顯然帶有較高的強制性。

半正式調(diào)解的優(yōu)點是，適當加上一定程度的強制性，能夠顯著地擴大調(diào)解的適用范圍，并提高其成效。這種把調(diào)解大規(guī)模納入政府和法院部門的作法，是中國共產(chǎn)黨于革命時期在解放區(qū)推廣的制度。在其運作中，如果適當平衡引導自愿和強制壓力，確實既能夠提高成功結(jié)案率，也能做到一定程度的緩沖（由對抗性的判斷對錯而導致的）當事人之間的仇恨。

但是，如此的制度的負面影響則是，它可能陷入過分的強制性，導致名義上是調(diào)解，但實質(zhì)上是僵硬的行政權(quán)力或法院權(quán)力的一種“濫用”。毛澤東時代的離婚法律實踐，也是當時占到民事案件總數(shù)之大多數(shù)的案件類型，便是一個重要的例子�；仡櫄v史，它的起源是在20世紀20年代，由于婚姻自由革命思想的浪潮，共產(chǎn)黨當時比較激進地采納了夫妻雙方任何一方要求離婚即行離婚的立場，并于1931年把其正式納入了《中華蘇維埃共和國婚姻條例》。[55]但是，共產(chǎn)黨很快就發(fā)現(xiàn)，革命軍人和農(nóng)村人民大多反對如此的法律規(guī)則。軍人當然不愿意在自己離家服役期間看到在家媳婦和自己離婚。農(nóng)村的父母也不希望看到，自己一輩子一次性的結(jié)婚大花費，因小夫婦鬧矛盾動輒離婚而被浪費。面對那樣的反應，共產(chǎn)黨很快就在司法實踐層面上做出了一系列的回退，最終把社區(qū)調(diào)解和行政調(diào)解設定為法院受理有爭執(zhí)的離婚案件的前置條件，更規(guī)定法院本身在判決之前也必須先試圖調(diào)解和好，調(diào)解無效，方才允許離婚。那樣，采用的等于是用一起一起地調(diào)解離婚糾紛的方法，來試圖把黨和民眾之間的矛盾最小化。結(jié)果導致了一個比較僵硬的、幾乎等于是在有爭執(zhí)的離婚案件中，無論如何都強制不準離婚的制度，迫使許多感情不好的夫婦長期勉強共同生活，或雖然分居但因為不能離婚，不可能找到新的伴侶。直到20世紀80年代后期，方才放寬了之前的嚴格離婚要求，也減輕了之前強制推動調(diào)解結(jié)案的壓力。[56]

但是同時，國家回應新的社會變遷和需要，在別的司法領域擴大了行政調(diào)解的范圍。首先是在20世紀90年代后期國企改革的“抓大放小”私有化過程中，規(guī)定法院不受理涉及下崗、買斷、企業(yè)單位對其職工的福利負擔“甩包袱”等的糾紛，規(guī)定必須由單位本身來處理。那樣，便等于讓利益關系矛盾中的雙方的單一方，又是強勢的一方，來主宰整個調(diào)處過程。固然，有的單位領導比較公道和厚道，但毋庸說，大部分都不可避免地優(yōu)先考慮其本單位的利益而不是下崗人員的處境和權(quán)益，因此遺留下了眾多的不滿，甚至憤慨。這也是半正式調(diào)解的一個負面例子。[57]

再則是人力資源和社會保障部門的仲裁委員會處理勞動糾紛的機制，被設定為法院受理勞動糾紛案件的前置條件。這等于是在勞動人員維權(quán)行動之前多設了一道障礙。鑒于如今中國勞資雙方權(quán)力地位嚴重不對等，工人幾乎不可能通過工會“調(diào)解”來維護其權(quán)益。至于人力資源和社會保障部門的仲裁，在地方政府普遍以“招商引資”為第一任務的大環(huán)境下，也只能起到很有限的維護勞動者權(quán)益的作用。何況，大多數(shù)農(nóng)民工都缺乏正式合同，被劃歸臨時性的“勞務派遣”范疇，法律上多被認作不屬于“勞動關系”范疇，因而被排除于國家勞動法的保護范圍之外。2005年以來，“勞務派遣公司”大規(guī)模興起，主要為國企、事業(yè)單位等組織臨時性的“勞務派遣”工作人員，由它們來和被雇人員簽訂合同/協(xié)議。但它們只是一種中介組織，并不是真正的雇用單位本身，資本又十分有限，勞動者根本就沒有可能從它們那里獲得工資和福利等問題方面的實質(zhì)性處理。2015年，勞務派遣總?cè)藬?shù)已經(jīng)達到6000萬人。如今，關乎勞動者權(quán)利的整個“正義”體系，與其說是保護了勞動者的權(quán)利，不如說是維護了企事業(yè)單位的權(quán)益和國家優(yōu)先發(fā)展經(jīng)濟的政策。[58]

其實，即便是在革命前的歷史時期中，如果糾紛當事人雙方之間的地位和權(quán)力比較懸殊的話，非正式的調(diào)解機制便很容易被腐化、濫用。20世紀30年代華北（順義縣）沙井村附近的農(nóng)村中便有一個鮮明的例子：一戶權(quán)貴人家的17歲兒子奸殺一名7歲幼女，被其父通過關系包裝為經(jīng)過村莊調(diào)解而解決銷案。[59]在如今有政府權(quán)力介入的半正式行政調(diào)解中，固然有可能可以克服勞資之間權(quán)力不對等的問題，但是，在國家全力推動經(jīng)濟發(fā)展的大政策（“經(jīng)濟發(fā)展是硬道理”）下，地方當權(quán)者強烈傾向偏向（大力招商引資所引進的）企業(yè)，容易無視勞動者的權(quán)益。這是當前處理勞動糾紛中的惡劣現(xiàn)象，亟需糾正。

當然，調(diào)解還有過度“和稀泥”的弱點。調(diào)解人一般都比較偏向互讓和妥協(xié)，而不是明辨是非。有的當事人確確實實受到不合理的侵犯，但只能接受某種妥協(xié)乃至“私了”。在解放區(qū)時期和毛澤東時期，便曾經(jīng)強烈批評過如此的調(diào)解，要求更明確地參照國家法律和政策來斷定是非，但那樣做又不可避免地帶有較高度的強制性。簡言之，半正式調(diào)解容易引發(fā)權(quán)力的濫用，關鍵在于適當掌握引導和強制之間的平衡。

即便如此，我們在前文中可以看到，國家回應改革后期的社會變遷和需要，設置了由基層政府下屬的調(diào)解機構(gòu)來處理日益頻繁的民間糾紛，并由公安部門來調(diào)解處理伴隨社會高度流動性而數(shù)量日益上升的輕罪案件和糾紛。這些無疑能起到較大減輕法院體系的負擔的作用，是應對社會劇烈變遷時期所引起的大量矛盾的實用性措施。而且，用調(diào)解而不是訴訟來處理，一定程度上能夠緩沖當事人長期相互敵視的后果。同時，通過（政府或司法）威權(quán)的介入，大規(guī)模地擴大了非正式正義體系的適用范圍、規(guī)模和成效。這些可以說是半正式正義體系的優(yōu)點。此外，回應新社會環(huán)境的需要，由工商部門組織消費者協(xié)會來處理消費糾紛，并逐步建立新型的、房管部門下屬的物業(yè)糾紛和衛(wèi)生部門下屬的醫(yī)患糾紛調(diào)解機制，這些無疑也是具有生命力的半正式正義機制。

檢視非正式調(diào)解和半正式調(diào)解，我們可以沒有保留地說，近乎純粹自愿性的民間非正式人民調(diào)解體系的正面作用無疑遠大于其負面作用。它主要源自中國的傳統(tǒng)正義體系的社會關系和道德觀，大規(guī)模地減輕了正式正義體系的負擔，并賦予官方“和諧社會”口號以一定的實質(zhì)性內(nèi)容。至于半正式的行政調(diào)解和司法調(diào)解，它主要是中國正義體系，在承繼古代非正式民間調(diào)解傳統(tǒng)之上，一定程度上添加了共產(chǎn)黨革命全能治理傳統(tǒng)的影響，而后，為了回應改革時期劇烈的社會變遷和糾紛的需要，從而形成遠比之前規(guī)模要大得多的新型半正式正義體系。對如此的半正式正義體系的估量，需要考慮到其所處的改革中的劇烈社會變遷環(huán)境——一個糾紛特別頻繁和對司法制度壓力特大的環(huán)境。同時考慮兩者，才有可能對其進行真正有意義的估量。

（三）與西方的非訴訟糾紛解決機制相比

西方的非訴訟糾紛解決機制（Alternative Dispute Resolution ，簡稱ADR）和中國的調(diào)解十分不同。首先，我們需要把西方的ADR 中的訴訟簡易化和廉價化程序，如仲裁（arbitration）和“庭外協(xié)定”（out of court settlement），與其完全在法庭之外運作的調(diào)解（mediation）區(qū)別開來。同時，也要把西方的調(diào)解（mediation）和中國的法院調(diào)解加以清楚區(qū)分。譬如，歐盟的部長委員會達成協(xié)議，規(guī)定調(diào)解必須是完全自愿的、調(diào)解和法庭判決程序必須完全分開、調(diào)解人絕對不可以在調(diào)解不成后擔當該案審判法官。[60]在美國基本同樣，并且早就把提出法律訴訟設定為憲法規(guī)定的權(quán)利，不可被阻塞。[61]如此的原則基本排除了中國式的法院調(diào)解，也排除了中國憑借政府政策而規(guī)定提出某種法律訴訟之前必須先經(jīng)過調(diào)解，或把訴訟的選擇排除于某些領域之外。

有的西方ADR論者混淆了西方的上述兩種不同性質(zhì)的體系：一種是來自從對抗性法庭體系演化而來的，并且基本是在其框架中運作的；另一種是來自拒絕對抗性審判體系而來的，是與其截然分開的體系。把兩者混合、統(tǒng)稱ADR，再把ADR與十分不同的中國非正式調(diào)解和半正式調(diào)解相提并論，只可能導致嚴重的誤解。我們需要先分別檢視西方的ADR的兩種不同的內(nèi)容，而后才能將其和中國作出比較。

下面先檢視西方與正式法庭完全分開的調(diào)解。以美國為例，由于其聯(lián)邦主義體制下各州法律和制度的不同，[62]也由于調(diào)解的非正式性，我們很難找到精確可靠的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，更沒有可能獲得類似于上述中國統(tǒng)計資料中那樣比較系統(tǒng)的全國性數(shù)據(jù)。筆者在現(xiàn)階段的研究中，只能以弗吉尼亞州為例，因為該州具有比較高度制度化的、由法院建議當事人進入（與其完全分開）的調(diào)解程序，所以具有比較系統(tǒng)的數(shù)據(jù)。我們看到，在弗吉尼亞州2002年的128萬起民事案件中，進入調(diào)解程序而解決的案件總共才9457起，主要是關乎兒童的“監(jiān)護、探視權(quán)和撫養(yǎng)義務”（Custody, Visitation, and Support cases）的案件（占總數(shù)的73%）。這是因為，家庭糾紛是比較最明顯的不能簡單憑借對抗性的對錯框架來理解和處理的爭執(zhí)。也就是說，調(diào)解案件相對訴訟案件總數(shù)才占到0.7%的比例，和中國十分不同。[63]

加利福尼亞州是被視作在推行ADR方面處于前沿的一個州，其情況也基本同樣。監(jiān)護、探視權(quán)和撫養(yǎng)義務同樣是主要領域，還有一些關于小額糾紛、破產(chǎn)糾紛、房地產(chǎn)按揭（因滯付而被銀行）取消（mortgage foreclosure）糾紛等案例。[64]此外，社區(qū)調(diào)解機制微不足道，主要的機制是通過法院推薦（但是完全分開）的調(diào)解。[65]總體來說，調(diào)解使用的幅度，明顯受到其必須是完全自愿的規(guī)定的限制，這和中國的實際相去很遠。

英格蘭（和威爾士）的情況也基本相似。在那里，調(diào)解同樣也必須是完全自愿的，其相關記錄被規(guī)定為屬于私人和被保密的領域，不可被用于（公開的）法庭訴訟（也因此極少有系統(tǒng)數(shù)據(jù)）。和美國一樣，調(diào)解主要被用于離婚糾紛中關乎孩子監(jiān)護、探視和扶養(yǎng)的爭執(zhí)。[66]1996年的家庭法曾經(jīng)設置了當事人必須聆聽一場關于調(diào)解原則和方法的介紹的規(guī)定，期望借此促使更多的當事人選擇調(diào)解,但是結(jié)果因為效果并不理想而被放棄——主要是因為很少有當事人因此而選擇了調(diào)解。[67]其后在另一項（全國審計辦公廳[National Audit Office]的）研究中，根據(jù)2004年10月至2006年3月的數(shù)據(jù)，同樣發(fā)現(xiàn)當事人中只有少數(shù)人（20%）對調(diào)解感興趣。[68]此外，一個“自動推薦調(diào)解”（Automatic Referral to Mediation）的測驗同樣發(fā)現(xiàn)，在大多數(shù)的案例（81%）中，起碼有一方拒絕調(diào)解。[69]再則是1999年至2004年在倫敦實施的一項“自愿調(diào)解計劃”（Voluntary Mediation Scheme），也同樣以失敗告終。[70]事實是，英格蘭的訴訟費用，雖然已經(jīng)和美國同樣達到高昂得普通人無法承擔的地步，并且因此促使人們相當普遍地認為必需找出另一種制度，但是在實際的探索中卻是困難重重。其對抗性的訴訟習慣根深蒂固，影響巨大。譬如，即便是在ADR的運作中，仍然強烈傾向采用敗訴方應該負擔勝訴方的訴訟費用（法庭和律師費用）的基本原則。[71]

在其它的西方國家中，荷蘭是具有比較完整的關于調(diào)解的數(shù)據(jù)的一個例子，并且在世界正義工程關于“公正和有效的ADR”指標的估量（這是第七個“一級要素”“民事正義”之下的第七個“次級要素”），排名世界第一。[72]它的數(shù)據(jù)顯示，在1996至2001年的五年之中，全國雖然有2000多位在冊調(diào)解人士，但他們總共才處理了1222起糾紛案件，主要也是涉及離婚和家庭糾紛的案件，和前述弗吉尼亞州調(diào)解處理的案件性質(zhì)同樣。[73] 固然，此后調(diào)解在荷蘭有一定的擴增，但即便如此，在2004至2008年間，在“所有的法律糾紛案件”（“all legal disputes”）之中，仍然只有3%是通過調(diào)解解決的。[74]根據(jù)以上的數(shù)據(jù)來看，即便是ADR排名第一的荷蘭，其調(diào)解使用率也比較低，和中國相去較遠。[75]

在調(diào)解之外，不少論者常把美國的庭外協(xié)定也納入ADR范疇，并將其與中國的調(diào)解相提并論。[76]其實，美國的“庭外協(xié)定”（out of court settlement）主要是一種進入法庭訴訟程序之后，當事人雙方及其律師由于對訴訟成本和審判可能結(jié)果的概率（“風險”）的考慮，在庭外達成協(xié)議，和上述的調(diào)解十分不同。固然，根據(jù)格蘭特（Marc Galanter）的研究，許多法官也會在（庭外的）“法律的陰影下”（in the shadow of the law）介入，對協(xié)定起到引導作用。[77]但這種“庭外協(xié)定”的性質(zhì)——原則和機制——與中國的非正式正義體系以及半正式正義體系都十分不同：它不帶有“和諧”、息事寧人的道德理念和動機，絕對不是中國式的調(diào)解，也不像中國式的法院調(diào)解那樣被納入正式的法庭程序，主要由法官來發(fā)起和推動。美國的庭外協(xié)定，其實主要是當事人雙方（及其律師）在法庭程序中所主宰的一種博弈行為，與“和解”實在沒有太大關系。

固然，格蘭特在其后來的一篇題為“消失中的審判”的文章中證實，如今美國只有絕少數(shù)的民事案件進入最終審判：2002 年，聯(lián)邦法庭（federal courts，區(qū)別于各州州立法庭[state courts]）所處理的民事案件中，只有1.8%進入最終審判。[78]有的論者據(jù)此認為ADR在美國起到巨大的作用。[79]但格蘭特本人在其文章中便說明，審判式微的現(xiàn)象不能憑 ADR來解釋，因為審判式微是所有民事領域普遍的趨勢，而ADR則只在“某些部門或地方”（“some sectors and places”）中起到作用。[80]他更進一步解釋，其實法庭審判式微的最主要原因是法庭費用日益高昂，審判程序日益復雜、繁瑣和專業(yè)化，使其越來越成為惟有大企業(yè)公司才可能負擔得起的選擇。[81]我們需要看到，如今美國的整個正式民事體系其實早已成為一個（收費高得可怕的）專業(yè)律師的博弈平臺，越來越與正義無關。如此的訴訟費用高昂的問題，是馬克斯·韋伯早在20世紀初期就已經(jīng)指出的問題。[82]如今美國的民事案件之所以絕少進入審判，主要是因為其（律師和法庭）費用遠遠超出一般人所可能負擔的額度。昂貴費用的壓力才是推動“消失中的審判”的主要因素，故而實在不該和西方自身的調(diào)解或中國的調(diào)解制度相提并論。[83]

有的論者還把仲裁制度也納入ADR，并據(jù)此也將其與調(diào)解并論。[84]但仲裁在美國實際上多是一種廉價化、簡易化的審判程序（如由退休法官來主持，不用正式法庭而使用會議室或教室，借此來節(jié)省費用），大多仍然必分勝負，仍然會判出“勝訴方”（prevailing party）和敗訴方，并規(guī)定由敗訴方負擔（常常是超越爭執(zhí)金額的）仲裁費用和勝訴方的律師費用。譬如，在加利福尼亞州相當頻繁的建筑糾紛仲裁中，所謂的“勝訴方”是在仲裁法庭審定雙方所提出的所有“主張”的每一項之后，最終獲得法庭認可比對方要高的總金額，那怕只是一元。如此的制度，導致雙方律師鼓勵其當事人盡可能提出、杜撰許許多多的主張，為的就是要成為“勝訴方”，避免負擔高額的仲裁費用。[85]這樣的仲裁，顯然帶有美國的對抗性正式正義制度的深深的烙印，也不該和調(diào)解相提并論。

把美國的ADR和中國的調(diào)解體系相比，首先我們需要認識到中國的“民間調(diào)解”/“人民調(diào)解”的歷史起源——它是中國長期在儒家思想主宰的歷史下形成的社會價值觀和習慣，是把調(diào)解當作法典的前置條件的中華法系的一大特點。美國的ADR則不是由和諧理念或社會慣習而來的制度，而主要是由于正式訴訟制度的成本越來越高，由此產(chǎn)生了兩種不同的反應，一種是在其對抗性正式制度框架之內(nèi)建立減低成本的仲裁和庭外協(xié)定制度，另一種是拒絕整個過分對抗性和昂貴的正式正義體系的“另類”制度。前者與中國的調(diào)解制度的性質(zhì)很不一樣，后者則只是一個作用較小的另類的邊緣制度，和中國的調(diào)解相去較遠。

近年來，在西方的ADR運動中，固然有不少關于社區(qū)調(diào)解的論說，但是，因為其社會一貫以來大多缺乏如此的調(diào)解機制，社區(qū)調(diào)解其實一直都只起到非常有限的作用。最近比較詳細的關于美國調(diào)解的研究，在其論述中只簡單地用一句話來打發(fā)了這個課題。[86]關乎英格蘭的調(diào)解的論述，則連提都沒有提。[87]這里，有的讀者可能會聯(lián)想到牧師/神父對其教堂會眾間的糾紛所偶爾可能起的調(diào)解/教諭作用，但這只是現(xiàn)今大量糾紛中作用微乎其微的一種機制，完全沒有被納入上述研究的論述當中。

但如今西方法學界已經(jīng)習慣把調(diào)解和庭外協(xié)定與仲裁統(tǒng)稱為ADR，并把ADR與中國的調(diào)解制度相提并論，甚至簡單等同起來，由此混淆了性質(zhì)截然不同的現(xiàn)象。首先是混淆了西方自身的、作為對其對抗性制度的簡易化和廉價化的庭外協(xié)定和仲裁制度，和作為對其對抗性制度的反動的另類的調(diào)解，并因此嚴重夸大了真正意義的調(diào)解在西方社會所起的作用。所說明的其實不是調(diào)解的實際，而只是論者對現(xiàn)有西方正式體系的深層不滿，所反映的是試圖把ADR認作另一種制度選擇的主觀愿望。而后，再進一步把美國的ADR和中國的調(diào)解等同起來，因此引起了更嚴重的誤解。結(jié)果是，既看不到美國的調(diào)解的實際，也看不到中國的調(diào)解的特點。

調(diào)解之所以能夠在當代中國起到遠遠比西方要大得多的作用，主要是因為其長期以來在中國社會中所積累的厚重傳統(tǒng)。在中國，人們早已比較普遍地習慣于調(diào)解的理念、價值觀和運作機制，因此也在如今的社會中比較容易接納各種各樣的調(diào)解，以及由其延伸而來的一系列不同的半正式調(diào)解（行政調(diào)解和法院調(diào)解）。西方在近半個多世紀中興起的ADR的歷史，則正好相反。它成長在習慣于對抗性、高度正式化的正義體系的社會之中。美國的ADR庭外協(xié)定和仲裁制度，主要源自其正式制度的（相對）簡易化和廉價化；其“另類”的、真正的調(diào)解制度則只是一個作用較小的邊緣制度。我們不能在西方的ADR和中國的調(diào)解之間簡單劃上等號，更不該以為西方的ADR是更“先進”和“現(xiàn)代化”的制度，甚至認為它是中國所必須模仿的制度。

這里，我們需要進一步追問：具有長期采用“中華法系”歷史傳統(tǒng)的“東亞文明”國家，尤其是日本和韓國，是不是也展示了中國的非正式正義的上述特點？回顧歷史，日本早在其“奈良”（702-810年）和“平安”（810-1185年）時代便已“引進”了中國的唐律作為其政法典范，采用了中國的行政制度和法律制度。在后來的德川時代（1603-1868年），更把儒家理學（日語稱“朱子學”）設定為國家的統(tǒng)治意識形態(tài)以及其正義體系的主導思想。長期以來，日本和中國一樣，在民事方面，主要依賴宗族和社區(qū)的調(diào)解來優(yōu)先處理民間糾紛，只有不能解決，才會進入國家的正式正義體系；而且，國家成文法同樣以刑為主，雖然也同樣介入民事領域。[88]

與中國既相似而又有一定不同的是，日本在德川時代便已建立相當高度形式化（制度化、程序化）的法庭“調(diào)�！保ㄈ照Z稱作“調(diào)停”）程序，其中包括：原告的訴狀必需具備村長的印章以及當?shù)仡I主“大名”的認可、審判之前必定要先經(jīng)過調(diào)停、調(diào)停最多共六次、調(diào)停不成才會進入判決等。[89]這些是清代縣官處理“細事”案件中所沒有的形式化程序，帶有一定的日本特色。但總體來說，它大致相當于一種（如今中國稱作）“法院調(diào)解”，與西方把“調(diào)解”和“審判”截然分開的制度很不一樣。

之后，進入近現(xiàn)代，日本的民事正義體系，除了仍然以原來的民間非正式調(diào)解為前置條件之外，在“法院調(diào)解”之中，更區(qū)別了“和解”與“調(diào)�！眱纱蟪绦颍呵罢咭酝讌f(xié)為主，后者則帶有更多的審判性。兩種程序都允許當事人選擇脫離法庭程序，由和解或調(diào)停“委員會”來主持調(diào)解，但也可以由法官來主持，而且，即便是進入了這兩種程序之中的任何一種程序，當事人仍然可以隨時放棄，要求進入審判程序。[90] 顯然，日本的近現(xiàn)代制度，與其之前德川時代的制度既有一定的延續(xù)性，也有一定的不同。

如今，日本的訴訟頻率要遠低于美國，[91] 明顯是因為其廣泛采用的社區(qū)和各種社會經(jīng)濟組織中的民間調(diào)解所起的作用，[92] 同時也是因為其法院的和解和調(diào)停體系所起的作用。[93] 如今，當遇到糾紛，民間調(diào)解仍然是大多數(shù)日本人的第一選擇。即便進入法庭程序之后，采用“調(diào)�！�/“和解”程序的案件，也達到進入審判程序的案件總數(shù)的足足兩倍，其中有55%成功結(jié)案。[94]也就是說，在每兩起民事訴訟案件之中，就有一起是通過“調(diào)�！�/“和解”成功解決的。這是一個比如今中國的法院調(diào)解成效（三起中有一起）還要高的比例，顯然同樣遠遠超出調(diào)解在一般西方國家所起的作用。

至于韓國，本文將不詳細討論，這里只指出，和日本同樣，其正義體系早就以中華法系為典范，而且，民間調(diào)解如今在其城鄉(xiāng)社區(qū)和社會經(jīng)濟組織中，仍然同樣起到很大的作用。[95]同時，部分由于儒家思想的影響，部分由于日本統(tǒng)治時期的影響，韓國早在20世紀初期便已廣泛采用法庭調(diào)解的制度。[96]

世界正義工程的“法治指數(shù)”，目前完全沒有從調(diào)解的成效率的角度來考慮日本-韓國-中國與西方國家的不同。雖然如此，它在民事正義（第七個“一級要素[Factor]”）的“公正和有效的ADR”（次級要素[subfactor]）下，比較正確地對日本和韓國做出較高的估量：日本的分數(shù)是較高的0.87，韓國的是更高的0.90。而在“民事正義”一級要素的排名下，日本在102個國家中位于排名較高的第14位，韓國則是更高的第7位。[97]雖然如此，這里要指出，世界正義工程如果把日-韓-中（遠遠超過西方）的民間調(diào)解成效以及減輕正式法庭負擔的功能納入其對ADR的估量，所得出的指數(shù)會更高。

也就是說，我們需要認識到，源自儒家思想的“中華法系”非正式正義傳統(tǒng)，如今不僅在中國，也依然在其它“東亞文明”國家起到較大的作用，遠遠超過一般的西方國家。據(jù)此，才可能符合實際和有效地把其與西方國家相比。

（四）當代中國正義體系中的民事、刑事交搭

上面我們已經(jīng)看到，中國的調(diào)解機制如今相當規(guī)模地被用于公安部門來處理輕微的刑事案件。如此的“行政調(diào)解”，顯然已經(jīng)從民事領域延伸進入了刑事領域。更有進者，2002年以來，中國司法界興起了一股在刑事法院（以及檢察院）制度內(nèi)也推行“刑事調(diào)解”（或“刑事和解”）的潮流，宣稱這既是基于中國優(yōu)良調(diào)解傳統(tǒng)的“發(fā)展”，也是源自西方“修復性正義”（restorative justice）運動和理論的作法，試圖（在“與國際接軌”的大潮流上）把“刑事和解”說成是世界/西方最先進的一種法學理論。[98]

其實，西方“修復性正義”的核心在于讓加害人和被害人面對面交談，由社區(qū)、家庭或教會成員參與，促成被害人與加害人的相互了解，重點在于加害人的悔過和受害人的寬恕。其中，基督教關于懺悔和寬恕思想的影響比較顯著。它的實用性其實非常有限，主要限于未成年人（以及印第安人部落）和輕罪中較小比例的案件。但在中國刑法的實際運作中，被羈押的加害人根本沒有可能與受害者面對面交談，根本就談不上什么懺悔和互諒。實際上，刑事和解導致了不少濫用的實例，尤其是允許有權(quán)有勢者憑借權(quán)/錢而（等于是）收贖罪行，也造成有的受害人“漫天開價”的現(xiàn)象，完全脫離了調(diào)解的理念，當然也與“修復性正義”拉不上關系。[99]

雖然如此，經(jīng)過十多年的試用，這股“刑事和解”潮流看來已經(jīng)穩(wěn)定于以下的范圍之內(nèi)：主要限于輕傷害罪和交通肇事等案件。和解較多用于未成年人，以及鄰里、親屬、同學、同事等之間。其適用度則大多僅在所有刑事案件中的幾個百分點的幅度之內(nèi)，和一開始時的一些主觀奢望和浮夸相去較遠。[100]

混淆民事、刑事固然也容易導致一系列的問題，包括上述的靠權(quán)/錢來收贖刑罰，乃至于權(quán)力的濫用，但這里要強調(diào)的是，和公安部門調(diào)解部分輕罪相似，如今的刑事調(diào)解潮流也展示了中國歷來的民事和刑事不截然分開、非正式體系和正式體系相互交搭的傳統(tǒng)傾向。如此的實例再次提醒我們，不要過分簡單援用西方的民事和刑事、私法和公法截然分開的思維來審視中國的正義體系。那樣的話，容易無視中國古今的非正式正義體系，也容易忽視中國正義思想拒絕把兩者設定為絕對分開的、對立的二元的傾向。過去如此，今天（在全盤引進西方法律理論和條文之后），仍然相當程度如此。

固然，如今中國的正義體系已經(jīng)模仿西方而建立了制度上截然分開的民事、刑事法律和法院制度，而且不再像古代那樣把民事法律加以刑罰包裝而輔加入“以刑為主”的成文法。但是，即便如此，中國當代的正義體系顯然仍援用古代正義體系的核心原則，即不涉及罪行的民間糾紛應該優(yōu)先由社會本身的道德價值觀和調(diào)解機制來處理，以及憑借非正式正義來減輕正式正義體系的負擔。此外，更把非正式正義的調(diào)解通過半正式化而大規(guī)模延伸入行政體系和法院體系。同時，上面已經(jīng)看到，如今的正義體系在正式化的民事、刑事體系之間，仍然采納了相當程度的交搭和互動，特別是在公安部門下設置調(diào)解體系，也在刑事法院體系下設置調(diào)解體系，相當系統(tǒng)地盡可能把輕微刑事案件的處理調(diào)解化、去形式化——也就是說，把刑事案件民事化。在這些方面，無疑是繼承了中華法系原有的一些基本特色。

三、世界正義工程與非正式正義

世界正義工程（WJP）是2006年由美國律師協(xié)會（American Bar Association）該年的會長William H. Neukorn作為該協(xié)會的一項主要工程而發(fā)起的，并且是主要由一些美國基金會和律師公司所資助的，其總部設于美國首都華盛頓。即便如此，它仍具有一定的全球性：試圖盡可能客觀地來估量全球各國（2015年已經(jīng)納入102個國家與地區(qū)）的“法治”，并且相當程度上關注實施，而不僅僅是由某種相對比較高度意識形態(tài)化的價值觀所主宰。譬如，在衡量民事正義和刑事正義的一級“要素”（“factor”，共八個）中，它納入了“沒有腐敗”（Absence of Corruption）、“秩序與安全”（Order and Security）、“管制執(zhí)行”（Regulatory Enforcement）幾個實用性要素，在44個次級要素中納入了從一般公民的視角，如“可使用性和可負擔性”（Accessibility and Affordability）、“沒有不合理的耽擱”（No Unreasonable Delay）、“有效執(zhí)行”（Effective Enforcement）等。如此的實用觀點，既貼近美國法學在“形式主義正統(tǒng)”（classical orthodoxy）理論之外的近乎主流的“法律實用主義”（legal pragmatism）傳統(tǒng)，也與該組織是由在職律師們而不是“象牙塔”里的教授和理論家們所發(fā)起和組織有關。即便是在關乎政治體制方面，它的衡量標準也沒有簡單拘泥于諸如選舉制度和多黨制度的形式，而是更聚焦于立法機構(gòu)和司法機構(gòu)能否在實際運作中有效限制政府權(quán)力的問題。正因為如此，在其2015年的“法治指數(shù)”排行之中，相當威權(quán)化和歷來基本由一黨統(tǒng)治的新加坡被排在第10名，在美國的第21名之上；中國的香港特別行政區(qū)被排在第19名，也在美國之上。[101]

同時，以上已經(jīng)指出，它采用了較為寬闊的“正義”概念來替代比較狹窄、傾向單一突出成文的“法律”的概念，同時已經(jīng)正式采納了“非正式正義”（informal justice）作為其所計量的第九要素，雖然目前尚未把其數(shù)據(jù)納入“法治指數(shù)”的計算之中。[102]

我們可以從世界正義工程對中國的“民事正義”和“非正式正義”的估量，窺見其走向和所面對的困難與矛盾。2015年6月，進入世界正義工程的網(wǎng)站搜索，在其正式出版的《2015年法治指數(shù)》中，我們在中國的“民事正義”要素下看到，中國在“沒有不合理的耽擱”下（次級要素7.5）獲得0.73分的較高指數(shù)，但在“有效執(zhí)行”（次級要素7.6）下則只獲得中等的0.48分，而在“公正和有效的非正式糾紛解決機制”（impartial and effective ADRs）（次級要素7.7）下，也只獲得中等的0.52分。[103]但同時，也許是因為世界正義工程已經(jīng)認識到如此的評估并不能準確反映中國的民事調(diào)解體系，在同年同月中，通過其網(wǎng)站的“互動數(shù)據(jù)”（interactive data）按鈕，再通過“國家雷達”（country radars）按鈕進入中國數(shù)據(jù)，看到的則是次級要素7.6的中國指數(shù)是 0.73分，次級要素7.7也是0.73分的較高指數(shù)。[104]兩組數(shù)據(jù)差別懸殊，我們因此要問：如此的矛盾數(shù)據(jù)，是否正反映了世界正義工程所面臨的如何處理非正式正義的含義和數(shù)據(jù)的疑難？較高的估量，是否來自對“非正式正義”的估量而被納入了“民事正義”的估量？我們還要問的是，如果將對“非正式正義”的估量納入對“民事正義”的估量，又怎樣能使其與不太重視非正式正義體系的現(xiàn)代西方法律體系相對比？

目前，中國在世界正義工程發(fā)布的全球102個國家和地區(qū)的“法治指數(shù)”中，總排行較低，位列第71名。其中原委是三個關鍵的一級要素。其一是第一要素“政府權(quán)力[是否被有效]制約”（Constraints on Governmental Powers），中國得到是較低的0.41分，在全球102國家和地區(qū)中排行第87名。其次是第三要素“開放政府”（Open Government），這指的是透明度和公眾參與度，中國的分數(shù)是0.43分，排行也是第87名。再次是第四要素“基本權(quán)利”（Fundamental Rights），這估量的主要是人權(quán)以及言論、信仰、集會等個人自由，中國的指數(shù)才0.32分，排在第99名。[105]但本文不打算進入政治體制和人權(quán)方面的討論，而是將前后一貫地聚焦于非正式正義以及其與正式正義之間的關聯(lián)的討論。

目前，世界正義工程所使用的估量方法，是憑借對每個國家和地區(qū)從其三個最大城市“抽樣”得出的1000人的面對面（或通過電話或網(wǎng)上聯(lián)系）所做的訪談/問卷調(diào)查。另外，從每個國家和地區(qū)平均選出25位“專家”進行訪談。據(jù)世界正義工程的自我表述，這兩組人，一組是“代表性人口調(diào)查”（Representative Population Polls，簡稱RPP），另一組是所謂的“合格人士問卷調(diào)查”（Qualified Respondents’ Questionnaires，簡稱QRQ）。在法治指數(shù)的計算中，兩組的數(shù)據(jù)被賦予同等的數(shù)值，也就是說，幾位專家們的意見無疑是最關鍵的，被賦予相當于1000名普通人的等值。但目前，相較于其它國家的平均25名，世界正義工程在中國的專家組顯然還比較薄弱，只有八位人士列名（該報告聲稱有的沒有列名）。而且，這八位人士之中，包括兩位外企（惠普公司[Hewlett Packard]）專業(yè)人士、兩位外國法律公司（MMLP Group）律師、兩位非政府組織（NGO）人士，只有兩位中國（中國政法大學）法學教授，沒有在職的中國律師、法官或法律機構(gòu)人員參與。[106]這顯然不是一個理想狀態(tài)。

此外則是世界正義工程對發(fā)達國家的明顯偏向。最關鍵的一點是把訪談對象局限于（各國三大）城市的居民。對美國那樣非常高度城市化的國家來說，這也許并不那么關鍵（因為其務農(nóng)人口如今才占全國人口的不到1%），但對發(fā)展中國家來說，譬如中國和印度，則嚴重脫離其實際。當今世界的農(nóng)村“小農(nóng)”仍然占到全球總?cè)丝诘募s一半。像世界正義工程那樣完全忽視農(nóng)村和農(nóng)民，是一個比較嚴重的偏向，足使我們質(zhì)疑其整項工程的客觀性。雖然世界正義工程自身也已經(jīng)表明了今后要納入農(nóng)村方面調(diào)查的意圖，[107]但到底是否會做和怎樣去做，尚待觀察。

應當說明的是，世界正義工程的研究方法是由其兩位關鍵人員（執(zhí)行主任[Executive Director] Juan Carlos Botero 和首席研究員[Principal Research Officer] Alejandro Ponce）設計的，前者是曾經(jīng)在世界銀行工作過的經(jīng)濟學家，后者的工作背景也和世界銀行有一定的關聯(lián)。整套方法源自世界銀行的諸多發(fā)展指數(shù)，包括其估量世界各國社會平等的基尼系數(shù)（Gini index）以及其全球治理指數(shù)（Worldwide Governance Indicators）。問題是，世界銀行估量各國社會平等的基尼系數(shù)，所依賴的基礎是世界各國的收入統(tǒng)計數(shù)據(jù)，而后加以整理和排名，而世界正義工程用的則主要是質(zhì)性判斷的問卷調(diào)查。具體地說，其“代表性人口”問卷多以假設的“具體”情況來要求填表者提出意見、猜測或判斷。以其第一個問題為例：“假定政府將在鄰近你住處的地方建造一項工程（如火車站或公路），你和你的鄰居有多大可能會有機會向其表達你們的意見？選項：很可能；可能；不大可能；很不可能”。在“合格人士問卷”中，對“民商事法律”專家使用的問卷的第一個問題是：“假如你的國家的環(huán)境保護機構(gòu)通知一個工業(yè)工廠它違法污染一道河流，最可能的后果是如下哪個選項：公司將遵守法律；公司將賄賂威權(quán)人士使其無視該違法行為；沒有效果；不知道”。[108]世界正義工程最終的“法治指數(shù)”是根據(jù)這樣的質(zhì)性問卷來給予量化的分數(shù)和排名的，其問卷的主觀性明顯較高，量化過程也顯然不可避免地帶有一定的主觀性。以0.00到1.00的數(shù)字來表達這樣的估量，再進行對102個不同國家和地區(qū)的精確排名，未免有點夸大了其原始資料的精確度。

固然，世界正義工程的“法治”理念和其盡可能寬闊（納入全球的比較）和相對客觀（采用比法律更寬闊的）的正義體系概念的意圖是可嘉的，也是重要的。這里不是要完全否定、拒絕此項工程，而是要指出其目前存在的一些弱點。其對非正式正義的忽視和對農(nóng)村的忽視是相互關聯(lián)的，也是其不能理解像中國這樣的國家的關鍵原因；同時，也鮮明地反映了西方現(xiàn)代正義體系對非正式正義的忽視和欠缺。要進一步邁向其理念的實施，世界正義工程需要重新審視其在這些方面的基本概念和方法。

舉例說，如果按照本文的思路來考慮，我們可以想象，對民事正義的估量來說，可以從社會現(xiàn)實出發(fā)（譬如用每一千人中的民間糾紛數(shù)量來估量社會沖突度），而后分別檢視其非正式正義體系（和半正式正義體系）和正式正義體系所起的作用，從而估量全世界各國的異同。之所以要從現(xiàn)實中的糾紛頻率出發(fā)，是因為糾紛的頻率可能主要源自多種和正義體系并無直接關系的社會-歷史原因，譬如，資源相對人口的貧缺、劇烈的改革和社會變遷、社會不平等、種族矛盾等，不一定主要來自正義體系的不足。同是具有厚重“中華法系”傳統(tǒng)的中國和日本，如今顯然處于很不一樣的歷史和社會變遷狀態(tài)，更不用說兩者和美國之間的不同了。我們要追問，在所有的民事糾紛之中，非正式正義（調(diào)解）成功解決了多大比例的糾紛？在所有的民事訴訟案件中，“半正式”的法院調(diào)解又起到何等程度的作用？怎樣估量美國和日本在訴訟頻率方面的懸殊差距？在刑事正義體系方面，則也許可以從刑事案件頻率（如每十萬人中的嚴重刑事暴力案件數(shù)）出發(fā)（適當納入監(jiān)犯數(shù)量和死刑所占比例的估量），分別檢視非正式正義體系和正式正義體系所起的作用（當然也要考慮到欠缺有效槍械管制的因素）。我們可以估量非正式正義（可能）解決和避免了什么樣的、多大比例的刑事案件？納入諸如以上的考慮，也許會有助于我們理解和估量如今非正式（和半正式）正義所起的作用。

四、對研究中國法史、法理和立法的含義

今天，我們首先需要的是國內(nèi)外研究中國的學者的自省。近百年來，中國的法史和法理的研究，一直困惑于中西和古今二元對立的思維框架。那是一個部分源自西方理論和演繹邏輯思維習慣的框架，其基本出發(fā)點是要求法律體系完全整合于演繹邏輯并由此普適于全世界。遇到不同的正義體系，如此的思路只可能陷入二元對立的觀點。馬克斯·韋伯，作為西方現(xiàn)代對法學界影響最大的理論家，便是最鮮明的例證。他認為，現(xiàn)代法律的形成過程是一個從非理性到理性、從實質(zhì)主義的道德思想到形式主義的演繹邏輯、從具體和特殊到抽象和普適的演變過程。在他建構(gòu)的理想類型中，兩者是完全對立的。而馬克斯·韋伯迄今仍然是這種西方現(xiàn)代主義法學影響最大的代言者和理論家。他說明的是現(xiàn)代西方法律思想的核心。我們還看到，美國的“古典正統(tǒng)”創(chuàng)始人蘭德爾的思路是和馬克斯·韋伯一致的。

在近現(xiàn)代中國，由于西方對中國的沖擊（從侵略到半殖民化和支配），中國的領導者，原先是出于重建國家主權(quán)（廢除“治外法權(quán)”）的考慮，后來是自身的思考也基本全盤接納了西方的現(xiàn)代法律和法理，拒絕了中國傳統(tǒng)的正義思想。直到毛澤東時代對此的反動，走到了幾乎完全拒絕西方法律的極端。而后，在改革時期，再次全盤引進西方法律和法學、再度拒絕傳統(tǒng)法律思想。在那樣的激烈反復過程中，難怪中國法學界會一直都困擾于要么是全盤西化、要么是本土主義的二元對立，一直沒有能夠在其間找到平衡、綜合或超越。由此，也造成了法史和立法、過去和現(xiàn)在的完全隔絕，促使法史學界局限于脫離實踐的研究，同時也促使如今的青年法學學生無視中國傳統(tǒng)法律的歷史。

如此的困境的一種表現(xiàn)是，法史學家們陷入一種“文物主義”的思想困境：中華民族的歷史傳統(tǒng)是偉大的，但是，也是如今已經(jīng)解體的，并與當今世界無關的。如此的思路，和脫離實踐的（簡單的）歷史主義直接相關，其所用的修辭是要“忠于”或“還原”歷史，堅持只能用古代自身的話語和概念來描述、理解古代，拒絕使用任何現(xiàn)代話語和概念于古代法史的論析。同樣的態(tài)度和思想，甚至可以見于一些認同于中國上層文化的美國（漢學和）歷史學家們，他們寧愿把中國的“大傳統(tǒng)”視作一個完全不同的實體。同時，也可以見于一些“后現(xiàn)代主義”學者，他們認為那樣才是“去西方中心化”的學術，才是尊重中國文化的歷史學術。

殊不知，這是似是而非的邏輯。正是如此的觀點，才真正犯了現(xiàn)代主義的錯誤，才真正認為唯有西方才具有民法/民事正義而中國古代沒有。它忽視了古代正義體系的基本概念框架，即要求民事糾紛優(yōu)先由社會自身來解決，也忽視了成文法中實際存在的關乎民事的內(nèi)容。因此，也認識不到古代的正式正義體系為什么會有意識地主要采用刑法的表達來說明其基本的民事原則，因此也不能理解其真正含義。同時，認識不到古代和現(xiàn)代中國的正義體系之間的延續(xù)性，陷入把古代和現(xiàn)代置于僵化了的隔絕之中，并把中國與西方當作完全對立的二元，認為必須在其間做出非此即彼的選擇。進而促使法學界陷入要么是現(xiàn)代主義或西方主義、要么是對其的反動的“古代主義”或“本土主義”。那樣的對立和劃分，其實既不符合現(xiàn)代中國的中西必然并存的基本實際，也不符合古代正義體系的實際。

其實，中國正義體系的實踐，不僅如今和舶來的西方表達不同，在古代也多與中國自身的表達不同。要更好地掌握中國的實際，我們需要同時考慮實踐和表達/話語，既要看到其相符之處，也看到其相背之處，對待今天如此，對待過去也如此。堅持僅僅使用中西方任何一方的話語，等于是認定表達必定是與實踐一致的，也等于是說無論是古代還是現(xiàn)代，我們只需要掌握其話語便能夠掌握其正義體系的全部實際；如此便自然而然地陷入極其簡單的話語主義，乃至于盲目接納表達，或宣傳，甚至停止獨立思考。其實，正是表達和實踐兩者的背離之處，才更能讓我們看到整個正義體系的真實，對待現(xiàn)當代從西方引進的話語如此，對待中國自身的古代話語也是如此。

一個相關的問題是，有的西方學者和中國學者認為，既然西方現(xiàn)代的正義體系遠遠優(yōu)于已經(jīng)過時的中華法系，其非訴訟糾紛解決機制（ADR）也必然優(yōu)于中國的非正式正義和調(diào)解體系，中國因此必須模仿西方的非訴訟糾紛解決機制，并向世界正義工程那樣按照西方的非訴訟糾紛解決機制的標準來衡量中國的調(diào)解。我們已經(jīng)看到，如此的觀點導致了對中國古今調(diào)解體系的完全誤解，也導致了對西方調(diào)解制度的作用的嚴重夸大。說到底，它再次是將中國和西方設置為二元對立體，再次是西方優(yōu)越的觀點，再次是（西方）現(xiàn)代主義的、隔絕中西方的觀點。

筆者長期以來一直強調(diào)，我們需要打通中西和古今。打通中西，方才能夠直面中國傳統(tǒng)和西方影響并存的中國現(xiàn)代的基本實際，認識到兩者既必然并存、拉鋸和矛盾，也必然磨合與混合。從這樣的實際出發(fā)，才有可能求同存異、取長補短，由此超越。同樣，打通古今，才有可能協(xié)調(diào)和融合，乃至超越。

其中的一個關鍵是拋開從理論前提出發(fā)的思維。如果從西方設定的“公理”（如人權(quán)）出發(fā)，依賴演繹邏輯而得出定理，像馬克斯·韋伯和蘭德爾要求的那樣，只可能得出西方那樣的強烈傾向前后一貫的“形式主義理性”法律的結(jié)論，并且只可能得出中國是與其矛盾的“他者”，完全陷入二元對立的鐵籠之中。[109]我們需要做的是，從必須直面中西并存實際的中國實踐出發(fā)，從而挖掘和建立不同于西方的理論概念，再返回到實踐/經(jīng)驗中去檢驗。近百年來中國在其正義體系的實踐之中——正如其近年來在經(jīng)濟發(fā)展的實踐之中——已經(jīng)對西方以及中國傳統(tǒng)法律的理論作出了一系列的選擇、修改和重新理解，使其適應如今中國的社會實際。其中的明智抉擇需要我們?nèi)ネ诰�、論證、歸納和理論化。如此的研究進路，方有可能擺開西方法學所設定的理論框架，擺開中西古今的二元對立，從而探尋符合中國現(xiàn)實的理論建構(gòu)和出路。

在我看來，吸納不同的文化，把二元對立和非此即彼轉(zhuǎn)化為二元并存、綜合或融合，才是中國文明的真正核心特點。它既展示于中國對待二元（譬如，乾坤或陽陰）的思維，也展示于中國的歷史經(jīng)驗（法家和儒家、儒家和佛教、耕種文化和草原文化），其關鍵在于把被對立的二元綜合起來，在其并存和相互作用中探尋其綜合與超越。具體到正義體系和法律制度，則是歷史中的儒家與法家、民事與刑事、非正式正義與正式正義的交搭并存、相互作用以及融合合一。在現(xiàn)當代則是古代和現(xiàn)代、中國和西方、實體理性和形式理性、道德理念和和實用性實踐、非正式正義體系與正式正義體系的綜合合一。如此的視野，方能允許我們在中西矛盾并存的實際之中，探尋超越的道路，并推進中華法系的特殊性和普適性，把其真正置于全球視野中來認識和理解。

【主要參考文獻】

1. [清] 薛允升：《讀例存疑》，黃靜嘉重校，成文出版社1971年版。

2. [德]馬克斯·韋伯：《法律社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2005年版。

3. 朱景文編：《中國法律發(fā)展報告2011：走向多元化的法律實施》，中國人民大學出版社2011年版。

4. 黃宗智：《清代以來民事法律的表達與實踐：歷史、理論與現(xiàn)實》（三卷本），法律出版社2014年版。

5. 黃宗智：《道德與法律：中國的過去和現(xiàn)在》，《開放時代》2015年第1期。

6. Ch’ū T’ung-Tsu , Law and Society in Traditional China,  Paris: Mouton,1961.

7. Dan Fenno Henderson, Conciliation and Japanese Law: Tokugawa and Modern, 2 volumes, Seattle: University of Washington Press, 1965.

8. Stephen N. Subrin and Margaret Y. K. Woo, Litigating in America: Civil Procedure in Context, New York: Aspen Publishers, 2006.

9. Klaus J. Hopt and Felix Steffek, eds., Mediation: Principles and Regulation in Comparative Perspective, Oxford: Oxford University Press, 2013.

10. World Justice Project, Rule of Law Index 2015, World Justice Project, 2015.

（責任編輯：尤陳�。�

The Past and Present of the Chinese Civil and Criminal Justice Systems:

The Sinitic Legal Tradition from a Global Perspective

Philip C. C. Huang

This article starts with the entirety of the Chinese “justice system,” past and present, to reconsider informal justice (among the people) and formal justice (of the state), emphasizing especially the interdependence, overlap, and interaction of the civil and criminal justice systems. It then compares the justice system to the analytical framework employed by the “Rule of Law Index” of the World Justice Project (WJP), to bring out the similarities and differences between the “Sinitic Legal Tradition” and modern Western justice, and also the sharp contrasts between Chinese mediation and Western Alternative Dispute Resolution (ADR). The purpose of the article is to demonstrate how a number of influential common assumptions are mistaken, and how the Sinitic legal tradition remains important in contemporary justice, not just of China but also the other major “East Asian civilization” countries. The purpose is to search for a path that would go beyond the either/or binary opposition between the Chinese and the Western, and the past and the present.

Key words: Sinitic Legal Tradition; Informal Justice; Formal justice; ADR (Alternative Dispute Resolution); World Justice Project

Philip C. C. Huang, Ph.D., Chair Professor of Renmin University of China Law School and Professor of History, Emeritus, UCLA.