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——基于農(nóng)民“違建”的思考
杜鵬⃰
（華中科技大學(xué)中國鄉(xiāng)村治理研究中心 湖北 武漢，430074）
摘 要：基于對(duì)宅基地價(jià)值與功能的不同預(yù)期，傳統(tǒng)農(nóng)村的農(nóng)民“違建”具有不同于征拆區(qū)農(nóng)村的發(fā)生邏輯。當(dāng)前宅基地管理政策聚焦于征拆區(qū)農(nóng)村的“違建”治理，并體現(xiàn)為強(qiáng)化行政管理權(quán)和弱化所有權(quán)的管理思路，忽視和壓制了傳統(tǒng)農(nóng)村大多數(shù)農(nóng)民正當(dāng)?shù)恼厥褂脵?quán)要求，宅基地管理逐漸脫嵌于村莊社會(huì)。管理錯(cuò)位和服務(wù)缺位造成對(duì)農(nóng)民建房法律空間與物理空間的雙重?cái)D壓，這是農(nóng)民“違建”持續(xù)發(fā)生的制度根源。加強(qiáng)基層組織建設(shè)，積極回應(yīng)和引導(dǎo)農(nóng)民的宅基地使用權(quán)需求，以服務(wù)再造管理，是破解基層土地管理困境的根本之道。
關(guān)鍵詞：基層土地管理；服務(wù)缺位；錯(cuò)位；“違建”
一、問題的提出
進(jìn)入21世紀(jì)以來，隨著中國城市化進(jìn)程的加速，國家土地管理政策逐漸收緊，以控制建設(shè)用地利用規(guī)模，提高建設(shè)用地利用效率，并盡可能保護(hù)耕地。農(nóng)村宅基地屬于集體建設(shè)用地，因而與國有建設(shè)用地一并納入“建設(shè)用地”的范疇。對(duì)宅基地管理的強(qiáng)化主要表現(xiàn)為土地用途管制制度的實(shí)行和基層土地管理權(quán)的上收，農(nóng)村土地行政管理主體逐漸上移，基層土地管理的權(quán)能漸趨弱化。但筆者在多地農(nóng)村調(diào)研發(fā)現(xiàn)，伴隨著政府管理的強(qiáng)化，農(nóng)民違規(guī)建房的現(xiàn)象仍然屢見不鮮，在一些地區(qū)甚至達(dá)到“失控”狀態(tài)。在這個(gè)意義上，農(nóng)民“違建”成為國家強(qiáng)化土地管理權(quán)的“意外后果”和基層土地管理的敏感地帶與空白地帶。
在中國土地違法現(xiàn)象中，由于土地財(cái)政的刺激和監(jiān)管體制的局限，地方政府是主要的土地違法主體，因而受到了較多關(guān)注。[][]但是，農(nóng)民違規(guī)建房則是僅次于政府的違建主體，且因?yàn)樯婕暗闹黧w眾多，分布廣泛，需要慎重對(duì)待。對(duì)于農(nóng)民土地違法行為的發(fā)生原因，一些研究對(duì)此進(jìn)行了解釋：首先，城市化的擴(kuò)張強(qiáng)化了農(nóng)民對(duì)于土地的權(quán)利意識(shí)，并激發(fā)了農(nóng)民通過宅基地參與土地增值收益分配的預(yù)期，農(nóng)民“違建”因而是利益誘導(dǎo)的后果和利益博弈的方式；[]其次，土地規(guī)劃和土地管理不到位，導(dǎo)致亂占耕地、一戶多宅等現(xiàn)象的出現(xiàn)；[]再次，地方政府的執(zhí)法體制和“拆違”機(jī)制是“違建”現(xiàn)象難以根除和扭轉(zhuǎn)的重要原因�！斑\(yùn)動(dòng)式執(zhí)法”和“選擇性執(zhí)法”導(dǎo)致了土地執(zhí)法中的搖擺現(xiàn)象。[]上述觀點(diǎn)從不同的方面初步解釋了當(dāng)前農(nóng)村宅基地秩序混亂的原因，但這些研究未能解釋21世紀(jì)以來土地行政管理權(quán)強(qiáng)化之后農(nóng)民“違建”不減反增乃至失控的原因，也未能區(qū)分一般農(nóng)業(yè)型村莊與利益密集型農(nóng)村農(nóng)民“違建”發(fā)生邏輯的差異。
筆者試圖從農(nóng)村土地管理權(quán)強(qiáng)化的制度目標(biāo)與實(shí)際效果的“落差”入手，檢視一般農(nóng)業(yè)型村莊農(nóng)民“違建”失控的緣由。在筆者看來，當(dāng)前管理錯(cuò)位和服務(wù)缺位的政府宅基地管理權(quán)的實(shí)踐路徑是一般農(nóng)業(yè)型地區(qū)農(nóng)民“違建”發(fā)生的結(jié)構(gòu)性原因，這意味著土地行政管理權(quán)強(qiáng)化與農(nóng)民“違建”存在必然性關(guān)聯(lián)：土地違法的普遍性極大地挑戰(zhàn)和沖擊了現(xiàn)有的基層土地管理體制，并構(gòu)成土地管理權(quán)強(qiáng)化的重要誘因，但土地管理權(quán)的強(qiáng)化和上收卻導(dǎo)致了特定“違建”類型的生成。這就形成了一個(gè)惡性循環(huán)。如何打破這個(gè)循環(huán)，從而化解當(dāng)前基層土地管理工作的難題，無疑具有重大現(xiàn)實(shí)意義。這意味著不僅需要在制度設(shè)計(jì)的細(xì)節(jié)和管理的具體策略上著力，而且要基于“違建”發(fā)生的具體情境和實(shí)踐邏輯，反思當(dāng)前基層土地管理的思路，推動(dòng)土地管理模式的創(chuàng)新。
二、管理錯(cuò)位：“違建”的類型偏差
根據(jù)違法的主體，可以將“違建”粗略劃分為兩種類型，即政府違法和個(gè)人違法。土地管理權(quán)的上收并沒有徹底消除地方政府的土地違法空間，基層國土部門與地方政府仍然保持著千絲萬縷的關(guān)系。政府違法主要始于“土地財(cái)政”的刺激，具有深刻的結(jié)構(gòu)性根源。政府違法是土地違法的重要主體，且對(duì)個(gè)人違法產(chǎn)生了潛移默化的“帶頭示范”作用。個(gè)人違法主要是農(nóng)民建房問題，可簡稱為“違建”。具體來說，農(nóng)民“違建”主要指農(nóng)民建房未經(jīng)審批，出現(xiàn)亂占耕地、一戶多宅和面積超標(biāo)等情況�；谡貙傩耘c價(jià)值的差異，可對(duì)“違建”類型做出進(jìn)一步的區(qū)分：首先，是利益密集型地區(qū)的“違建”行為；其次則是一般農(nóng)業(yè)型地區(qū)的“違建”行為。
（一）利益密集型地區(qū)的“違建”
土地管理法規(guī)定，宅基地屬于村集體分配給農(nóng)民使用的保障性用地，即滿足居住、生活和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的需要，因而主要具有使用價(jià)值。宅基地雖屬于建設(shè)用地，但與城市的國有建設(shè)用地二者之間只具有概念上的相似性。然而，利益密集型地區(qū)的宅基地因附著了大量的利益，農(nóng)民為了伸張更多利益而產(chǎn)生了強(qiáng)烈的“違建”動(dòng)力和“違建”事實(shí)。利益密集型地區(qū)可以進(jìn)一步分為內(nèi)生性利益密集型地區(qū)和外生性利益密集村莊。[]就前者而言，例如浙江地區(qū)一些農(nóng)民利用自家宅基地開辦家庭作坊，宅基地具有了類似于城市建設(shè)用地的利益生產(chǎn)功能，市場(chǎng)化邏輯主導(dǎo)的宅基地初始分配導(dǎo)致了村莊空間利益競(jìng)爭和空間利益分化；[]就后者而言，隨著城市化的平面推進(jìn)，城郊村農(nóng)民的宅基地具有分享城市級(jí)差地租的可能性，農(nóng)民“種房子”的投機(jī)行為頗為常見，由此形成與地方政府的利益博弈。
因此，在利益密集型地區(qū)，特定的區(qū)位條件賦予了宅基地以生產(chǎn)性或資產(chǎn)性價(jià)值，宅基地的物權(quán)屬性強(qiáng)化，并遮蔽和消解了宅基地的福利和保障屬性，農(nóng)民因而具有“違建”的天然動(dòng)力。某種程度上看，利益密集型地區(qū)的農(nóng)民“違建”與地方政府的土地違法具有“一體兩面”的特征：二者均試圖突破農(nóng)村土地的權(quán)屬規(guī)定與用途管制，繞開城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的限制，實(shí)現(xiàn)“以地生財(cái)”的目的。如此一來，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下國家對(duì)集體建設(shè)用地與國有建設(shè)用地權(quán)屬和性質(zhì)的差別化規(guī)定受到?jīng)_擊，土地的憲法秩序受到侵蝕。
（二）普通農(nóng)業(yè)型地區(qū)的“違建”
普通農(nóng)業(yè)型地區(qū)的“違建”則表現(xiàn)為不同的形態(tài)。因?yàn)闆]有其他利益的附著，宅基地之于農(nóng)民主要是以居住功能為主的使用價(jià)值，而非交換價(jià)值和財(cái)產(chǎn)價(jià)值。在這些地區(qū)，少有的宅基地交易行為實(shí)際上也依托于房屋等附屬設(shè)施而實(shí)現(xiàn)。江漢平原農(nóng)村普遍存在的“搭地賣房”現(xiàn)象[]以及川西平原“宅田掛鉤”[]的地方性實(shí)踐，均反映了宅基地與農(nóng)地價(jià)值不相上下，甚至低于農(nóng)地的價(jià)值。在這種情況下，農(nóng)民“違建”顯然不是出于對(duì)宅基地承載的生產(chǎn)性價(jià)值或資產(chǎn)性價(jià)值的追求和競(jìng)爭，而是為了更好地實(shí)現(xiàn)宅基地使用價(jià)值。
宅基地使用價(jià)值的實(shí)現(xiàn)狀況與農(nóng)民現(xiàn)有宅基地面積以及附著于其上的住房狀況有關(guān)。但是，農(nóng)民對(duì)宅基地的需求具有一定的動(dòng)態(tài)性：首先，農(nóng)民家庭人口規(guī)模伴隨著生命周期的演進(jìn)而變化，必然催生宅基地的增量性需求；其次，隨著生活水平提高，住房的更新?lián)Q代和基礎(chǔ)設(shè)施配套（尤其是交通的方便條件）逐漸成為農(nóng)民建房的主要?jiǎng)恿徒ǚ窟x址的主導(dǎo)因素。以上兩種因素形成的“推拉效應(yīng)”構(gòu)成了一般農(nóng)業(yè)型村莊農(nóng)民“違建”的主要?jiǎng)恿Α?b>
（三）宅基地管理的政策偏差
由此可見，區(qū)位條件的差異是理解農(nóng)民違建的前提。當(dāng)前，隨著城市化的快速推進(jìn)，中國農(nóng)村也正在出現(xiàn)劇烈的分化。5%的城郊和發(fā)達(dá)地區(qū)的農(nóng)民與95%的一般農(nóng)業(yè)型地區(qū)的農(nóng)民對(duì)于國家政策具有不同的利益訴求和話語反饋能力。[]因此，在“違建”這一共同法律狀態(tài)之下實(shí)際上運(yùn)行著不同的實(shí)踐機(jī)制。對(duì)農(nóng)民“違建”內(nèi)在機(jī)制的辨析，是土地管理權(quán)有效實(shí)現(xiàn)、宅基地管理有序展開的基礎(chǔ)。
利益密集型地區(qū)農(nóng)民“違建”的目的往往不在于宅基地內(nèi)在的使用價(jià)值，而在于以建設(shè)用地的名義分享市場(chǎng)化與城市化過程中溢出的土地增值收益。這超出了憲法關(guān)于宅基地屬性的規(guī)定，不僅導(dǎo)致耕地資源的無效使用，也極大地影響了政府的用地規(guī)劃和公共財(cái)政的再分配能力，因而成為土地管理、監(jiān)控和執(zhí)法的重點(diǎn)對(duì)象和重點(diǎn)地帶。因此，利益密集型地區(qū)的農(nóng)民在與地方政府的利益博弈中反而刺激了土地管理權(quán)的強(qiáng)化，導(dǎo)致土地所有權(quán)主體與管理權(quán)主體的進(jìn)一步分離。問題在于，國家土地管理政策一方面對(duì)利益密集型地區(qū)的“違建”進(jìn)行了及時(shí)回應(yīng)，但另一方面，不斷上收的土地管理權(quán)反而導(dǎo)致土地管理部門與傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)區(qū)廣大農(nóng)民建房的正當(dāng)性需求脫節(jié)。日益收縮的建房指標(biāo)和日益嚴(yán)格的審批程序?qū)ζ胀ㄞr(nóng)業(yè)型地區(qū)農(nóng)民建房形成壓力，由于缺少政府的跟進(jìn)和引導(dǎo)，“違建”因而成為必然。
這就形成了宅基地管理實(shí)踐中的政策偏差和政策錯(cuò)位：將一般農(nóng)業(yè)型地區(qū)的農(nóng)民“違建”混同于利益密集型農(nóng)村的農(nóng)民“違建”，從而采取了以“收”為主的管理策略，鄉(xiāng)村兩級(jí)逐漸邊緣化，導(dǎo)致基層土管部門無法回應(yīng)農(nóng)民建房的剛性需求，缺乏引導(dǎo)和規(guī)劃村莊原有宅基地的能力，最終導(dǎo)致農(nóng)民自發(fā)建房的失控狀態(tài)。因此，需要將普通農(nóng)業(yè)型地區(qū)的“違建”從一般意義上的土地違法的定義中剝離。利益密集型地區(qū)的農(nóng)民“違建”在一定意義上可以轉(zhuǎn)化為行政管制和行政執(zhí)法問題。它不僅違反了土地用途管制的規(guī)定，更關(guān)鍵的是觸及和侵蝕了憲法關(guān)于宅基地福利屬性的規(guī)定和土地“漲價(jià)歸公”的公共原則，即試圖將憲法意義上的集體所有權(quán)轉(zhuǎn)化為民法意義上的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。與此不同，一般農(nóng)業(yè)型地區(qū)農(nóng)民建房之違法狀態(tài)主要是相對(duì)于土地用途管制而界定，雖與行政管理權(quán)產(chǎn)生沖突，但并沒有突破宅基地的憲法秩序。在這種情況下，要從根本上遏制一般農(nóng)業(yè)型地區(qū)的“違建”現(xiàn)象，需要尊重農(nóng)民宅基地使用權(quán)的正當(dāng)需求，明確宅基地管理對(duì)象和不同區(qū)位條件下宅基地本身的差異性。
三、服務(wù)缺位：土地管理中的“政府失靈”
由于經(jīng)濟(jì)、區(qū)位或自然條件的差異，中國目前的城市化水平呈現(xiàn)出較為明顯的區(qū)域差異�？傮w來看，現(xiàn)有的城市化水平并不足以為絕大部分農(nóng)民提供在城市體面就業(yè)和生存的能力。村莊人口的外流在一定意義上是特定階段的暫時(shí)性現(xiàn)象，相當(dāng)一部分外出務(wù)工的農(nóng)民仍然需要回村建房，從而形成了農(nóng)民對(duì)宅基地的剛性需求。在日益緊縮的土地管理政策之下，這種剛性需求難以合法實(shí)現(xiàn)，而基層土地管理也因此陷入困境。當(dāng)前，土地的行政管理權(quán)在權(quán)力行使的方式上呈現(xiàn)出集中化的趨勢(shì)，在權(quán)力行使的對(duì)象上聚焦于利益密集型地區(qū)，而相對(duì)忽視了普通農(nóng)業(yè)型地區(qū)更為分散化、日常化且更為瑣碎的宅基地使用權(quán)要求。
（一）村莊土地規(guī)劃的缺失
自1998年新《土地管理法》出臺(tái)以來，為了適應(yīng)土地用途管制的目標(biāo)，國土部門要求村級(jí)組織在符合土地利用總體規(guī)劃的前提下編修村莊建設(shè)規(guī)劃。農(nóng)民住宅用地必須在符合規(guī)劃的情況下才能獲得審批，從而提高宅基地的使用效率。一些學(xué)者從規(guī)劃的內(nèi)部視角分析了當(dāng)前農(nóng)村土地規(guī)劃所存在的一些問題和困境。[]但最主要的問題是，能夠形成村莊土地利用規(guī)劃并加以實(shí)施的村莊實(shí)際上屬于少數(shù)，村莊規(guī)劃往往是政府集中力量打造“重點(diǎn)村”或“亮點(diǎn)村”的產(chǎn)物。中西部農(nóng)村普遍缺少村莊規(guī)劃，規(guī)劃本身的缺失而非規(guī)劃中的具體問題才是中西部農(nóng)村土地利用的主要癥結(jié)之所在。
首先，作為集體土地的所有者，村級(jí)組織并無編修村莊規(guī)劃的能力。編制規(guī)劃需要以較為厚重的集體收入為支撐。稅費(fèi)改革以來，村集體的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和組織能力進(jìn)一步弱化，集體經(jīng)濟(jì)“空殼村”大量出現(xiàn)，村莊土地規(guī)劃缺少物質(zhì)基礎(chǔ)；其次，伴隨著土地管理權(quán)上收和土地垂直管理體制的形成，村集體不再作為土地管理的責(zé)任主體，缺乏編制村莊土地規(guī)劃的動(dòng)力，“多一事不如少一事”成為基層干部的普遍心態(tài)；再次，國土部門通過劃定基本農(nóng)田并以嚴(yán)控基本農(nóng)田占用審批的方式保護(hù)耕地，但基本農(nóng)田的劃定在地方實(shí)踐中受到一定的扭曲，管制行為具有一定的裁量性。[]地方政府為了應(yīng)對(duì)城市擴(kuò)張?jiān)斐傻?/span>“占補(bǔ)平衡”壓力，使得農(nóng)村一些非耕地也在“圖斑”上成為基本農(nóng)田，村集體與上級(jí)土管部門協(xié)調(diào)難度增加，村莊土地規(guī)劃的空間進(jìn)一步壓縮。
村級(jí)土地利用規(guī)劃缺失導(dǎo)致農(nóng)民宅基地使用權(quán)無法獲得合法實(shí)現(xiàn)的框架和渠道。改革開放以來，隨著農(nóng)民經(jīng)濟(jì)水平的改善和城市生活方式的傳播，各地農(nóng)村相繼掀起了一次次的建房高潮。村莊內(nèi)部的閑散土地逐漸消耗殆盡，耕地又已納入保護(hù)，而村莊又無相應(yīng)的土地規(guī)劃與之銜接，導(dǎo)致農(nóng)民違規(guī)占用耕地建房行為的持續(xù)發(fā)生。農(nóng)戶建房各自為戰(zhàn)，往往選擇靠近公路等交通方便的位置建房。宅基地的分散無序狀態(tài)進(jìn)一步提高了村莊基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)成本。
（二）空間利益配置的困局
宅基地不僅具有政策屬性，而且因嵌入于地方社會(huì)中而具有歷史與社會(huì)屬性。其歷史屬性表現(xiàn)在：相對(duì)于耕地，宅基地一般并未經(jīng)歷徹底的社會(huì)主義革命，宅基地的歷史連續(xù)性賦予其“祖業(yè)”的屬性；其社會(huì)屬性表現(xiàn)在：宅基地的分布和配置具有外部性，農(nóng)村中因宅基地邊界、高度、朝向、距離而引起的糾紛不計(jì)其數(shù)，尤其是在一些相對(duì)集中居住的村莊，宅基地糾紛是村莊糾紛的主要類型。宅基地的歷史與社會(huì)屬性為村莊中空間競(jìng)爭和產(chǎn)權(quán)沖突提供了發(fā)育土壤，舊村改造面臨巨大的交易成本，農(nóng)戶之間的自發(fā)協(xié)調(diào)并不能改變老村基礎(chǔ)設(shè)施破敗、進(jìn)出不便、安全隱患等實(shí)用性問題，從而導(dǎo)致“反公地悲劇”[]，表現(xiàn)為局部性的“空心村”問題。農(nóng)民對(duì)空心村整治具有強(qiáng)烈的意愿。[]但是，一方面大量集中且老舊的房屋難以整體拆除，另一方面，一些農(nóng)民因家庭人口增加而無處建房。老宅難以退出導(dǎo)致農(nóng)村宅基地資源的無效利用，以至于無法利用村莊中“存量”的宅基地資源滿足農(nóng)民的宅基地需求。
在這個(gè)意義上，農(nóng)村內(nèi)部現(xiàn)有宅基地資源的低效配置進(jìn)一步強(qiáng)化了農(nóng)民“違建”的可能性。這反映了農(nóng)村現(xiàn)有的空間利益因缺少基層組織的有效引導(dǎo)和積極介入而陷入的無解狀態(tài)。上述空間利益困境的化解還是要?dú)w結(jié)到宅基地的退出。但是，當(dāng)前學(xué)界關(guān)于宅基地退出的研究普遍以城市化為目標(biāo)指向，以土地資源本身的有效性為立論基礎(chǔ)，農(nóng)村宅基地退出被簡化為農(nóng)戶在政府政策引導(dǎo)下放棄農(nóng)村宅基地使用權(quán)。這種“只見土地不見農(nóng)民”的土地資源本位視角忽視了在村莊內(nèi)部重新配置和優(yōu)化宅基地秩序的可能性和必要性，忽視了農(nóng)民的宅基地需求。
因此，不應(yīng)抽象的討論宅基地的退出。宅基地退出不僅是一個(gè)絕對(duì)意義上的“放棄”的問題，而且更是一個(gè)優(yōu)化配置的問題，如此才能平衡進(jìn)城農(nóng)民與在村農(nóng)民、土地資源使用效率與農(nóng)民現(xiàn)實(shí)住房需求之間的平衡。在這個(gè)意義上，廣西富川縣一些農(nóng)民在村集體組織下以自然村為單位推進(jìn)“宅基地整合”的經(jīng)驗(yàn)頗值得重視。當(dāng)前，全國各地正在逐步推行“宅基地”確權(quán)，這項(xiàng)工作雖然有利于從信息的角度強(qiáng)化國土等垂直部門的管理能力，遏制利益密集型地區(qū)農(nóng)民的“違建”預(yù)期，但卻無助于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)型地區(qū)“違建”問題的根本解決：它不僅可能造成歷史遺留問題和矛盾的集中爆發(fā)，也可能固化和鎖定村莊的空間利益困局，增加宅基地資源優(yōu)化的成本和難度，進(jìn)一步壓縮農(nóng)民建房的合法空間。
（三）行政審批制度的脫節(jié)
隨著土地行政管理權(quán)的上收，宅基地審批程序也進(jìn)一步復(fù)雜化。國家試圖通過官僚化的層級(jí)監(jiān)控來遏制基層土地管理中的混亂與無序狀態(tài)。借助于自上而下的“壓力型體制”[]，土地垂直管理體制試圖進(jìn)一步約束地方政府的裁量空間，并集中表現(xiàn)為宅基地審批權(quán)限的上收。強(qiáng)有力的問責(zé)機(jī)制固然有利于在一定程度上監(jiān)控和約束地方政府的土地違法行為，但是，對(duì)于農(nóng)民的“違建”行為卻并不一定能夠起到實(shí)質(zhì)上的監(jiān)控效果，反而可能出現(xiàn)“控制中的脫節(jié)”[]。科層體制的壓力只具有體制內(nèi)部的有效性，難以傳導(dǎo)至村級(jí)組織和基層社會(huì)之中。實(shí)際上，土地管理權(quán)上收的同時(shí)，村級(jí)組織的治理能力和治理動(dòng)力也逐漸弱化。村民自治的制度設(shè)定賦予村級(jí)組織較大的自主性，稅費(fèi)改革以來國家從鄉(xiāng)村社會(huì)的退出在一定程度上強(qiáng)化了農(nóng)民的“權(quán)利”意識(shí)。因此，對(duì)于農(nóng)民而言，宅基地審批制度的強(qiáng)化無異于土地管理權(quán)力的進(jìn)一步退出和遠(yuǎn)去。這就傳遞出一個(gè)信號(hào)：土地是集體所有，也就是農(nóng)民所有，我在我自己的土地上建房子，又有何不可？因此，農(nóng)戶私自建房不經(jīng)批準(zhǔn)是常有之事。由此可能產(chǎn)生的另一個(gè)問題是，即使農(nóng)民建房事實(shí)上合乎總體規(guī)劃和相關(guān)政策，但因?yàn)槿鄙俳ǚ坑玫貙徟掷m(xù)和宅基地使用權(quán)證，從而形成了法律意義上的“違法”狀態(tài)。由于長期以來農(nóng)民違規(guī)占用耕地建房已經(jīng)成為普遍事實(shí)，出于維穩(wěn)和道義的考慮，基層政府并無“強(qiáng)拆”農(nóng)民住房的意愿和可能。
審批制度的脫節(jié)呈現(xiàn)了宅基地使用權(quán)、村集體所有權(quán)與行政管理權(quán)之間的張力。如果說，作為農(nóng)民與國家之間媒介的耕地建構(gòu)著某種程度的國家認(rèn)同，那么，宅基地對(duì)于農(nóng)民而言則具有更強(qiáng)的“私”的屬性。土地的行政管理權(quán)則代表著國家公權(quán)力對(duì)“私”的干預(yù)。從農(nóng)村土地權(quán)屬結(jié)構(gòu)來看，村集體作為所有權(quán)主體實(shí)際上構(gòu)造了一個(gè)緩沖地帶，從而將剛性的政府管理權(quán)轉(zhuǎn)化為富有彈性且尊重農(nóng)民的運(yùn)作形態(tài)。當(dāng)前，國家試圖繞開村集體來行使土地行政管理權(quán)，不僅難以達(dá)到預(yù)期效果，還可能反噬憲法秩序?qū)r(nóng)民宅基地使用權(quán)利的基本保障，導(dǎo)致農(nóng)民與政府土地管理目標(biāo)和實(shí)踐的疏離。
四、宅基地管理權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑和結(jié)構(gòu)困境
“政府失靈”與我國宅基地管理權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式有關(guān)。1998年的《土地管理法》改變了以往的分級(jí)限額審批制度，代之以土地用途管制制度，實(shí)現(xiàn)了土地管理方式的根本轉(zhuǎn)變。就管理強(qiáng)度而言，土地用途管制制度對(duì)分級(jí)限額審批制度的取代實(shí)現(xiàn)了從過去以市縣為主的分散管理向中央和省為主的統(tǒng)一管理的轉(zhuǎn)變，從而強(qiáng)化了土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度規(guī)劃的效力。[]土地用途管制實(shí)質(zhì)上是以限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地為主的管制，農(nóng)民建房如果占用耕地，必須在符合用地規(guī)劃的條件下經(jīng)過上級(jí)國土部門的審批。問題在于，土地用途管制的實(shí)現(xiàn)并非單純的“管制”或“管理”問題，而且也是土地部門的服務(wù)是否到位的問題。農(nóng)民的宅基地使用權(quán)受憲法保障，若忽視村集體作為土地所有權(quán)主體的地位，過分依賴土地行政管理權(quán)，必然造成只顧重點(diǎn)不及其余的管理狀態(tài)。土地行政管理權(quán)強(qiáng)化與農(nóng)民“違建”失控的并存說明現(xiàn)有土地管理路徑的內(nèi)在缺陷：對(duì)技術(shù)治理和官僚體制的過度依賴不僅不能滿足農(nóng)民的宅基地使用權(quán)要求，且因混淆兩種“違建”的發(fā)生動(dòng)力而產(chǎn)生了政策錯(cuò)位，基于對(duì)行政官僚體制的路徑依賴，農(nóng)民“違建”被置換為純粹的行政執(zhí)法問題。
（一）宅基地管理權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑
現(xiàn)有的宅基地管理方式主要強(qiáng)調(diào)行政管理權(quán)的維度。行政管理權(quán)包含兩個(gè)維度——技術(shù)治理和行政執(zhí)法。二者構(gòu)成了宅基地管理的現(xiàn)實(shí)路徑，決定了土地管理權(quán)的權(quán)力效能和實(shí)施效果。
1. 技術(shù)治理
分級(jí)限額審批制度下，縣鄉(xiāng)基層政府在土地利用上具有的較大統(tǒng)籌性和自主性，從而降低了中央對(duì)土地的調(diào)控能力。土地用途管制實(shí)際上是一種“技術(shù)治理”：通過制定土地利用規(guī)劃，將土地嚴(yán)格的劃分為耕地、建設(shè)用地和未利用地，并借助航拍圖像和衛(wèi)片執(zhí)法，自上而下限制了地方政府在農(nóng)用地轉(zhuǎn)用上的操作空間。“技術(shù)治理”有利于垂直部門對(duì)基層的有效監(jiān)控，強(qiáng)化了“條條”的行政管理權(quán)力，減少了官僚層級(jí)內(nèi)部層級(jí)間的信息不對(duì)稱，從而弱化了基層政府的土地管理權(quán)力和土地利用權(quán)利。因此，雖然國土部門可以獲知任何未經(jīng)報(bào)批和超出規(guī)劃的農(nóng)用地轉(zhuǎn)建設(shè)用地的行為，從而形成對(duì)土地的全面監(jiān)控，問題是，技術(shù)治理并不能從源頭上控制農(nóng)民的宅基地需求。因此，面對(duì)“圖斑”上大量的“違建”，土地部門對(duì)“違建”信息的掌握卻難以達(dá)成對(duì)“違建”的甄別、消化和治理。
2. 行政執(zhí)法
國土部門通過強(qiáng)化“條條”，實(shí)現(xiàn)了與“塊塊”的相對(duì)獨(dú)立。隨著“依法治國”原則逐步貫徹，宅基地管理也逐漸納入法制化和規(guī)范化軌道，“違建”治理主要依靠國土執(zhí)法。但行政執(zhí)法并不具有獨(dú)立的強(qiáng)制執(zhí)法權(quán)，在行政執(zhí)法人員勸勉和制止無效的情況下，按照規(guī)定必須向法院申請(qǐng)立案和判決。但法院程序復(fù)雜，且耗費(fèi)時(shí)日，等法院判決下來，則“違建”已經(jīng)成為事實(shí)。因而，法院強(qiáng)制執(zhí)行方式高昂的制度成本顯然難以應(yīng)對(duì)一般農(nóng)業(yè)型村莊“點(diǎn)多面廣”的違建分布狀態(tài)。利益密集型地區(qū)的農(nóng)民“違建”一般因特定的事件和內(nèi)容而起，往往形成明顯和突出的“違建”競(jìng)爭，因其牽涉利益較大，且沖擊了宅基地使用權(quán)的公平性，為運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法的引入提供了可能性和必要性。運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法往往以某一事件為契機(jī)，整合執(zhí)法資源和官僚體制，實(shí)行專項(xiàng)整治和重點(diǎn)整治。問題是，在基層現(xiàn)有執(zhí)法資源和執(zhí)法能力不足的情況下，運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法并不能在普通農(nóng)業(yè)型地區(qū)獲得預(yù)期的執(zhí)法效果。因此，無論是遵循嚴(yán)格的法律程序，還是采取運(yùn)動(dòng)型執(zhí)法，并不能從根本上遏制一般農(nóng)業(yè)型村莊的農(nóng)民“違建”。
（二）宅基地管理權(quán)的結(jié)構(gòu)困境
國家對(duì)宅基地的管理權(quán)包含兩個(gè)不同層次的內(nèi)容：第一層次的管理權(quán)是從我國基本經(jīng)濟(jì)制度出發(fā)，源于憲法在所有制層面對(duì)土地的制度規(guī)定和對(duì)農(nóng)民的權(quán)益保障；第二層次的管理權(quán)是政府對(duì)土地用途的行政管理權(quán)。[]按照國家法律制度設(shè)計(jì)，第二層次的管理權(quán)應(yīng)該服從和服務(wù)于第一層次管理權(quán)的實(shí)現(xiàn)。然而，村集體作為土地所有權(quán)主體的能動(dòng)空間日益受到第二層次的土地行政管理權(quán)的壓制，技術(shù)治理與行政執(zhí)法均脫嵌于基層社會(huì)，村集體的所有權(quán)日益虛化。因?yàn)槿鄙倌軇?dòng)性的村集體支持，基層國土部門難以有效和及時(shí)地回應(yīng)農(nóng)民宅基地使用權(quán)的需求，基層土地管理因而缺少穩(wěn)定的根基和有效的抓手。
因此，土地管理權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)需要以集體所有權(quán)的活躍性和能動(dòng)性為前提，維持土地的所有權(quán)主體與行政管理主體之間的平衡。這是宅基地管理權(quán)的理想制度結(jié)構(gòu)。當(dāng)前宅基地管理結(jié)構(gòu)的失衡，在很大程度上是利益密集型地區(qū)的“違建”倒逼宅基地管理制度改革的產(chǎn)物。利益密集型地區(qū)的農(nóng)民具有宅基地物權(quán)化和資本化的強(qiáng)烈沖動(dòng)，對(duì)宅基地具有較為濃厚的“權(quán)利”意識(shí)。這種權(quán)利意識(shí)和物權(quán)化沖動(dòng)突破了集體所有權(quán)的限制和福利屬性的規(guī)定，行政管理權(quán)的限制和約束構(gòu)造了農(nóng)民與地方政府之間的土地利益沖突。但是，在一般農(nóng)業(yè)型地區(qū)，農(nóng)民盼望以規(guī)劃為導(dǎo)向的美麗鄉(xiāng)村建設(shè)[]，宅基地使用權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)，本質(zhì)上恰恰有賴于村集體的積極介入和地方政府以及相關(guān)部門的配合，打破對(duì)立和沖突的表象，彌合土地管理與農(nóng)民需求脫節(jié)的局面。
在這個(gè)意義上，宅基地管理權(quán)的結(jié)構(gòu)困境根源于宅基地管理政策中對(duì)兩種違建類型差異的忽視。利益密集型地區(qū)“違建”產(chǎn)生的管制思路遮蔽和替代了普通農(nóng)業(yè)型地區(qū)的服務(wù)思路，造成了“錯(cuò)位管理”的局面。服務(wù)的缺位加劇了管理錯(cuò)位的后果，農(nóng)民的正當(dāng)性需求難以獲得合法表達(dá)和實(shí)現(xiàn)的路徑。面對(duì)基層農(nóng)民的建房需求，一味強(qiáng)調(diào)“堵”而忽視“疏”，只強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格保護(hù)耕地的戰(zhàn)略而忽視策略層面的具體問題解決，因聚焦于利益密集型地區(qū)的“違建”治理，反而可能導(dǎo)致普通農(nóng)業(yè)型地區(qū)農(nóng)民“違建”的持續(xù)生成。
五、基層土地管理的出路：以服務(wù)再造管理
當(dāng)前基層土地管理的困境在于，因?qū)?/span>“違建”的類型及其邏輯未做具體區(qū)分，將利益密集型地區(qū)“違建”的投機(jī)行為等同于農(nóng)民“違建”的普遍邏輯，進(jìn)而采取了單純強(qiáng)化行政管理權(quán)的土地管理思路。在這一思路之下，即使是對(duì)規(guī)劃的強(qiáng)調(diào)也具有明顯的自上而下的視角，基層社會(huì)在土地利用規(guī)劃中處于“失語”的地位。概而言之，管理的錯(cuò)位和服務(wù)的缺位忽視了大多數(shù)農(nóng)民正當(dāng)?shù)恼厥褂脵?quán)利，造成了農(nóng)民建房法律空間與物理空間的雙重?cái)D壓，這是農(nóng)民“違建”之持續(xù)再生產(chǎn)的制度根源。這個(gè)制度結(jié)構(gòu)借助利益密集型地區(qū)的“投機(jī)型”違建而獲得了維持和強(qiáng)化的動(dòng)力，走向日趨封閉的惡性循環(huán)，導(dǎo)致基層土地管理陷入困境。扭轉(zhuǎn)基層土地管理的困境，必須打破土地行政管理權(quán)所主導(dǎo)的制度結(jié)構(gòu)，推進(jìn)土地管理方式創(chuàng)新。這就需要在行政管理權(quán)這一軌道之外強(qiáng)化針對(duì)基層社會(huì)的土地服務(wù)，正視農(nóng)民的建房需求，通過服務(wù)再造管理，從而為土地行政管理權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供抓手，這也是“服務(wù)型政府”建設(shè)的需要。[]具體來說，有以下兩條路徑：
（一）強(qiáng)調(diào)村莊的內(nèi)生規(guī)劃
面對(duì)當(dāng)前土地規(guī)劃的缺失，政府及相關(guān)部門需要改變過去自下而上的規(guī)劃視角和土地資源本位視角。普通農(nóng)業(yè)型地區(qū)的宅基地雖然具有集體建設(shè)用地的屬性，但與城市建設(shè)用地不同，它的存在形態(tài)與存在周期與農(nóng)民的家庭生命周期具有緊密關(guān)聯(lián)，農(nóng)民家庭人口的增加、家庭結(jié)構(gòu)的裂變以及農(nóng)民改善住房條件的需要固然對(duì)宅基地形成了增量要求，但是，隨著農(nóng)村人口的城市化和家庭成員離世，一般農(nóng)業(yè)型地區(qū)宅基地的自然復(fù)墾和自動(dòng)退出是其最終命運(yùn)。因此，村莊宅基地形態(tài)的彈性意味著在以用途控制為核心的行政管理權(quán)之外存在著開辟服務(wù)路徑的空間。村莊的內(nèi)生規(guī)劃指的是從農(nóng)民需求及其時(shí)空特征出發(fā)，結(jié)合村莊的自然、社會(huì)、歷史等條件，形成的切實(shí)符合農(nóng)民需求的規(guī)劃。它強(qiáng)調(diào)村莊本位性和農(nóng)民的主體性：一方面，可以對(duì)現(xiàn)有的宅基地資源進(jìn)行整合與配置，另一方面，在條件許可和農(nóng)民愿意的情況下也可以實(shí)現(xiàn)整體的退出，從農(nóng)民生活的便利性和熟人社會(huì)的交往性出發(fā)，實(shí)現(xiàn)相對(duì)集中居住。這實(shí)際上提出了土地管理中的“群眾路線”。沒有對(duì)群眾的動(dòng)員和引導(dǎo)，對(duì)群眾的管理和教育就是空中樓閣，這是宅基地管理中的基本辯證法。服務(wù)的視角將賦予當(dāng)前剛性的土地管理路徑以更大的彈性，從而實(shí)現(xiàn)與小農(nóng)的宅基地使用權(quán)要求的對(duì)接。
（二）激活村級(jí)組織的角色
在當(dāng)前土地管理體制中，作為政府行政管理權(quán)在基層末端的延伸，村級(jí)組織的服務(wù)功能并沒有得到重視和開掘。這固然與當(dāng)前村級(jí)組織治理能力的弱化有關(guān)，但是，在制度設(shè)計(jì)上對(duì)其服務(wù)職能的忽視導(dǎo)致基層組織與土地垂直管理體制的疏離以及所有權(quán)主體與管理權(quán)主體之間的張力。作為村民自治單位的村級(jí)組織嵌入在基層社會(huì)中，而且，作為農(nóng)村集體土地的所有權(quán)主體，村級(jí)組織具有較好回應(yīng)農(nóng)民宅基地使用權(quán)需求的可能性和正當(dāng)性。
首先，作為管理者，它可以根據(jù)政府的要求行使一定的管理和監(jiān)督權(quán)能；其次，作為服務(wù)者，它可以積極響應(yīng)農(nóng)民的需求，協(xié)調(diào)村莊的空間利益，并起到溝通農(nóng)民與上級(jí)土管部門的中介作用。當(dāng)前的土地管理需要轉(zhuǎn)變思路，改變單純上收管理權(quán)力的方式，加強(qiáng)基層組織建設(shè)，釋放村級(jí)組織的活動(dòng)空間，為村莊內(nèi)生規(guī)劃提供組織基礎(chǔ)。村級(jí)組織是建立土地管理服務(wù)型路徑的重要環(huán)節(jié)，也是土地管理權(quán)力再次嵌入基層社會(huì)的抓手。只有激活村集體這一所有權(quán)主體，才能以此為中介，形成行政管理權(quán)與農(nóng)民宅基地使用權(quán)之間的良性互動(dòng)關(guān)系，化解土地管理中的潛在緊張，將農(nóng)村土地利用引導(dǎo)至有序的軌道上來。
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