中國的勞務(wù)派遣：從訴訟檔案出發(fā)的研究（之一）
黃宗智
作者簡介：
黃宗智：中國人民大學(xué)法學(xué)院、美國加利福尼亞大學(xué)洛杉磯校區(qū)歷史系（Philip C. C. Huang，Renmin University of China Law School；Department of History，University of California，Los Angeles）
【內(nèi)容提要】本文根據(jù)2012年所有（被最高人民法院裁判文書數(shù)據(jù)庫納入的）基層法院判決的關(guān)乎勞務(wù)派遣的勞動爭議案件來澄清新型“勞務(wù)關(guān)系”與舊型“勞動關(guān)系”兩者在理論和實用層面上的不同。文章也檢視了勞務(wù)派遣中介公司與其（簽訂合同的）工人間的糾紛的案例，來闡明兩者之間的法定關(guān)系，并澄清其和企業(yè)與工人間的 “勞務(wù)關(guān)系”以及 “勞動關(guān)系”又有什么樣的不同。三種不同工作關(guān)系對比彰顯的是，今天勞動法理論與實踐中所存在的一個“黑洞”，與其所制造的割開合同簽訂與管理實施、勞工的“人”與其所做的“工”相關(guān)。文章最后把勞務(wù)派遣置于全球化了的勞工社會史與法律史整體之中來理解。
【關(guān)鍵詞】勞務(wù)關(guān)系VS. 勞動關(guān)系 “用工單位”VS. “用人單位” 派遣公司與工人的關(guān)系 簽訂合同單位VS. 管理單位 勞動法理論與實踐中的黑洞
Dispatch Work in China: a Study from Legal Case Records, Part I
Philip C. C. Huang
Abstract: This article employs all basic-level court cases adjudged in 2012 involving “l(fā)abor disputes” over “dispatch work” 勞務(wù)派遣 (in the Supreme People’s Court’s comprehensive data base of court judgments) to clarify the practical and theoretical implications of the new legal category of “dispatch work relationships” 勞務(wù)關(guān)系, as opposed to the old-style “l(fā)abor relationships” 勞動關(guān)系. The article examines also disputes between the new dispatch agencies and the workers they contract with to clarify how that dispatch-agency-to-workers-relationship is different both from the new “dispatch work relationship” and the old “l(fā)abor relationship” between enterprises and their workers. These comparisons bring to light a “black hole” in labor law theory and practice, related to its construct of a severing of contracting from management, and of the laborer’s “person” from the laborer’s “work.” The article concludes by placing dispatch work into the context of the globalized social and legal history of labor.
Keywords: “dispatch work relationship” vs. “l(fā)abor relationship,” “user of the work” vs. “employer of the person,” dispatch-firm-to-workers relationship, contracting entity vs. managing entity, black hole in labor law and theory
“勞務(wù)派遣”是中國2007年的《勞動合同法》（2008年起施行）引入的一個新法律范疇。它的核心定義是“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”（第66條），與正常的長期崗位含義很不一樣。該法規(guī)定，勞務(wù)派遣工與企業(yè)之間的關(guān)系是“勞務(wù)關(guān)系”，區(qū)別于正規(guī)的“勞動關(guān)系”，據(jù)此，企業(yè)成為只是“用工單位”而不是“用人單位”的一方。根據(jù)迄今比較可靠的數(shù)據(jù)，到2011年6月，全國已有3700萬企業(yè)勞務(wù)派遣工（全總勞務(wù)派遣問題課題組，2012）。如今媒體最常用的數(shù)字是6000萬勞務(wù)派遣工。更精確的數(shù)據(jù)尚有待于未來的監(jiān)測調(diào)查，但沒有疑問的是，今天勞務(wù)派遣工已經(jīng)越來越多地被中國的企業(yè)所采用，并且不僅是對新雇用的員工使用，對原有的正規(guī)員工也使用。
目前已有不少關(guān)于法律條文的分析，據(jù)此做出論析。但是，法律文本本身其實多有模糊不清乃至誤導(dǎo)和自相矛盾之處；僅憑文本分析不足以有說服力地闡明新法律的實用和理論含義。本文試圖從研究法律是如何被使用的出發(fā)，來論證勞動法和勞動關(guān)系在實踐之中是如何被改變的，并借此來澄清勞務(wù)派遣工的性質(zhì)和其背后的法理。
本研究的經(jīng)驗證據(jù)主要來自最高人民法院的豐富的裁判文書數(shù)據(jù)庫。[1]它包含140多萬件2000年以來的民事案件裁判文書，并且可以方便地按案由、關(guān)鍵詞、法院層級、年代等搜索。2016年10月26日，筆者用“勞務(wù)派遣”案由搜索，共得出2007年以來的32393個案件；進(jìn)一步用“勞動爭議”關(guān)鍵詞搜索，得出其中的6267起；再限定在“基層法院”，得出3649起案件。
這里需要說明，法院案件代表的只不過是所有涉及勞務(wù)派遣問題的勞動爭議中的一小部分。在中國處理勞動爭議的制度中，共有三條解決勞動糾紛的途徑：調(diào)解、仲裁和訴訟。當(dāng)事人可以選擇不經(jīng)過調(diào)解便直接進(jìn)入仲裁，但如果要訴諸法院，則必須先經(jīng)過仲裁（仲裁乃是起訴的前置條件）（《中華人民共和國勞動法》，1994：第79條）。大部分的勞動爭議是通過當(dāng)?shù)兀ㄈ肆Y源與社會保障部門下屬）的勞動爭議仲裁委員會（以下簡稱“仲裁委”）仲裁解決的，而不是由法院來處理的。法院案件所代表的只不過是勞務(wù)派遣糾紛中的勞動爭議案件的一個較小的部分。
最高法院的裁判文書數(shù)據(jù)庫顯示，近年來涉及勞務(wù)派遣的勞動爭議案件一直在快速增加：2007年只有3件，2008年6件，2009年13件，2010年10件，2011年22件，2012年59件，2013年248件，2014年1255件，2015年1119件。本文選擇了2012年來集中分析，共有57件（另有兩件是重復(fù)的，見附錄）。那年是案件數(shù)量開始快速攀升的頭一年。其較小的數(shù)量允許我們對案例進(jìn)行深入的質(zhì)性分析，也給我們呈現(xiàn)了不同類型案件的大致比例。它們既能夠說明勞務(wù)關(guān)系的性質(zhì)，也能說明關(guān)乎其爭執(zhí)的快速擴張的緣由。
2012年的案件可以劃分為幾個不同組別。首先是涉及大型國有企業(yè)（及其子公司）與其工人（包括新近雇用的和被更換勞動身份的舊工人）之間的爭執(zhí)，共16起。在世紀(jì)之交的“抓大放小”政策下的中、小國企私有化之后，中國仍然有共約120家大型國企，每家分別有約1000家子公司，總數(shù)約120000家公司，占據(jù)國內(nèi)非農(nóng)生產(chǎn)總值的大約40％到50％（Szamosszegi and Kyle，2011；黃宗智，2012：10）。我們的案例涉及不少其中廣為人知的國企。這些案例告訴我們企業(yè)與員工間的關(guān)系是如何被企業(yè)把勞務(wù)派遣公司置于其間而更改的。它們?yōu)槲覀冋f明“用工單位”與“用人單位”，以及“勞務(wù)關(guān)系”與“勞動關(guān)系”之間的不同的實用含義。
第二組案件關(guān)乎勞務(wù)派遣公司與其（簽訂合同的）工人之間的爭議，共14起。這些案件闡明的是勞務(wù)派遣公司與其工人間的實際關(guān)系。我們先檢視工人成功維權(quán)的案例，而后再分析其所面對的一系列障礙和困難。這組案件為我們說明的是，勞務(wù)派遣公司對工人們負(fù)有一定程度的法律義務(wù)，主要是不可違反合同規(guī)則以及異常具體的合同條款，但是，也說明工人要針對勞務(wù)派遣公司而維權(quán)是比較困難的事。
然后，轉(zhuǎn)入對勞務(wù)關(guān)系和其他幾種工作關(guān)系間異同的進(jìn)一步分析和說明。首先是一家承包公司與其工人之間的爭議（共23件）：在法院眼中，此家公司與其工人間的關(guān)系其實跟一般（沒用采用勞務(wù)派遣公司為中介的）舊型企業(yè)與工人間的勞動關(guān)系是一樣的，因此，能夠為我們進(jìn)一步澄清其性質(zhì)。再則是一個出租單位和其工人與承租公司間的關(guān)系（“租賃關(guān)系”）（1件）。最后是兩件被裁定為“代理關(guān)系”的案例。[2]這些案例有助于進(jìn)一步澄清本文所集中分析的三大類勞工關(guān)系：（企業(yè)與工人間的）新型的勞務(wù)關(guān)系、新興的勞務(wù)派遣公司與其（簽訂合同的）工人間的關(guān)系，以及舊的（企業(yè)與工人間的）勞動關(guān)系。
我們將看到，至為重要的是，在舊型的勞動關(guān)系之中，用人的企業(yè)既是與工人簽訂合同的單位，也是管理工人的單位。在新型的勞務(wù)派遣關(guān)系中，兩者則是分開的，與工人簽訂合同的是中介性的勞務(wù)派遣公司，而實際上管理工人的則是企業(yè)本身。結(jié)果是在法理和司法實踐中留下了一個管理實施不受法律約束的“黑洞”。[Z1] 本文最后根據(jù)以上的論析來把勞務(wù)派遣置于全球化了的勞工社會-經(jīng)濟和法律歷史整體框架中來理解。
一、國有企業(yè)、勞務(wù)派遣公司及其工人
在我們關(guān)注的57起案件之中，有16起是關(guān)于國有企業(yè)和其工人間關(guān)系的案例。它們說明國有企業(yè)怎樣使用勞務(wù)派遣公司來應(yīng)對工人們的維權(quán)要求。在爭議中，工人們最常用的是《勞動合同法》中兩條帶有實質(zhì)性經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，一是關(guān)于非法解除合同的經(jīng)濟補償：“按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付……向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年�！保ǖ�47條）另一條也和合同法規(guī)相關(guān)：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資�！保ā吨腥A人民共和國勞動合同法》，2007：第82條）但在我們所有這些案例之中，沒有一位勞動者成功地獲得了這樣的補償。那是因為這些國企全都早就把這些勞動者換成或置于勞務(wù)派遣的范疇之下。
（一）東方航空公司與三名水電維修工人
首先是涉及東方航空公司屬下的子公司西北航空公司與其三名水電維修工人間的爭執(zhí)。周宏禮（1975年出生）從2000年開始在該公司工作。周訴稱他每個周六和周日都要值班，常常超時工作。而且，公司一直都沒有與他訂立正式的合同（雖然如此，他其實早已在法律上與公司建立了“事實勞動關(guān)系”）。2005年，公司讓他和啟航（勞務(wù)派遣）公司簽訂了合同。周說他沒有選擇，也不知道這樣做會有什么后果（但實際上，此舉已把他與公司的關(guān)系從“事實勞動關(guān)系”轉(zhuǎn)為“勞務(wù)關(guān)系”，把公司從他的“用人單位”改作《勞動合同法》所謂的“用工單位”[第58條]，不再需要對他負(fù)社會保險、加班費、休息日和假日工資報酬等責(zé)任）。2011年7月，在為公司工作了11年之后，周被啟航公司通知解除合同（案件1）。
周宏禮依照規(guī)定程序先向該地仲裁委申請仲裁，被駁回后，向法院起訴。周聲稱他與西北航空的關(guān)系是“事實勞動關(guān)系”。據(jù)此，他根據(jù)《勞動合同法》第46和47條，要求公司支付他被解除合同的經(jīng)濟補償，共12150元。同時，他要求公司補償他歷年的加班費和休息日與假日的法定工資補償，總共約21.6萬元。
法院的判決文書雖然寫得比較復(fù)雜模糊，但最基本的要點是認(rèn)定周宏禮和西北航空的事實勞動關(guān)系在他與啟航公司簽訂合同之后便自行解除，而他與啟航公司的合同則是個勞務(wù)派遣合同。法院引用了該合同中這樣一句話：“如用人單位物業(yè)管理模式發(fā)生調(diào)整后，本人同意按合同條款執(zhí)行終止本合同”。據(jù)此，法院駁回周的訴求。另外，法院指出，周在關(guān)于加班費的要求中，只提供了（自己的）“工作日志，僅為其個人記錄……不能充分有效的證明其加班事實的存在”。
另外兩名工人，惠緒慶（1959年出生），1999年開始工作，和曹成會（無出生日期），2007年開始工作，情況基本一樣（案件2、案件3）。一旦與啟航公司簽訂了合同，他們的法律身份便被轉(zhuǎn)化為勞務(wù)派遣工，與西北航空的關(guān)系不再是正常的勞動關(guān)系。因此，勞動法所規(guī)定的一系列關(guān)乎勞動保護(hù)的法律條款也就不再適用于他們。
至于東方航空的子公司西北航空，它顯然非常有意識地在2007年《勞動合同法》頒布之前便已于2005年指使周宏禮等與啟航公司簽訂勞務(wù)派遣合同。一旦簽訂了那樣的合同，西北航空相對于這些工人便變成“只用工、不用人”的單位。它可以無約束地解除合同，也可以無視加班費和休息日與假日用工報酬。這樣，三名已經(jīng)分別工作了11、12和5年的工人，基本上是被無償?shù)貑畏浇獬贤?
（二）中國石油天然氣集團公司與采油工人
中國石油天然氣集團公司（以下簡稱“中石油”）與其一名工人之間的糾紛情況基本一樣，但還涉及了工傷問題。石永剛在中石油設(shè)立的技校被培訓(xùn)一年，而后以實習(xí)生的身份為其工作一年（每月生活補貼費300元）。其后，被派到中石油在甘肅的子公司長慶油田分公司下屬的采油二廠工作。2009年1月30日，石不幸在工作中被夾掉右手食指到小指四個手指（看來，石在起訴前已經(jīng)獲得了工傷賠償，但裁判文書沒有相關(guān)細(xì)節(jié)）。他在法院提出訴訟的目的是要證明自己與公司之間的關(guān)系是（正規(guī)的）勞動關(guān)系，希望能夠借此獲得被解除合同的經(jīng)濟補償以及自己無合同工作兩年的雙倍工資。
但我們發(fā)現(xiàn)，石永剛的工作合同其實是宏田勞務(wù)中介公司與他簽訂的�？赡苁且驗槭退穆蓭熤篮晏镏皇莻�小公司，不能滿足他的要求，或者是因為他們認(rèn)為實際的雇用單位才理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對他負(fù)責(zé)，他們指定的被告人是中石油下屬的采油二廠。但法院認(rèn)定，其實采油二廠早已被分成兩個不同的公司，一個是采油二廠，另一個是第四項目部，而石被派遣去工作的單位是后者，不是前者。因此，法院認(rèn)定石的“起訴被告主體不適格”，并建議石應(yīng)該以該項目部為其指定的被告（案件4）。
據(jù)此，石永剛再次起訴，這回指定第四項目部為被告，宏田公司為有連帶責(zé)任的“第三人”。但采油二廠似乎早已預(yù)料到這樣的情況，為此設(shè)立了臨時性的第四項目部，并完全通過勞務(wù)派遣公司為中介來雇用其員工。法院因此判決，石和采油二廠“不存在勞動關(guān)系”，因此不適用經(jīng)濟補償和未簽合同用工要支付雙倍工資的法律條款（案件5）。[ZH2]
（三）中交第一航務(wù)工程局有限公司與四名罐車駕駛員
類似的情況呈現(xiàn)于中交第一航務(wù)工程局有限公司（以下簡稱“中交一航局”，大型國企，海港建設(shè)單位）下屬的青島市第二工程有限公司和其四名罐車駕駛員之間的爭議。賈秀生（1979年出生）在2007年開始工作，張玉春（1978年出生）同年開始工作，王信（1979年出生）2008年開始工作，邱宏維（1986年出生）2009年開始工作。他們都是由派遣公司惠民勞務(wù)合作公司，以為期一年一簽的勞務(wù)合同，派遣到第二工程公司供職的罐車駕駛員。2011年，他們的合同全被終止（案件6、案件7、案件8、案件9）。
四名工人都起訴第二工程公司，要求被解除合同的經(jīng)濟補償。同時，聲稱每周工作不止5天，每日工作不止8小時。據(jù)此，要求加班費和休息日工資，數(shù)目要遠(yuǎn)高于前者。
法院拒絕了他們所有的要求。首先，認(rèn)定第二工程公司只是“用工單位”而不是“用人單位”。這是勞動合同法確立的勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系間的關(guān)鍵不同。因此，并不適用“勞動關(guān)系”的條款。法院進(jìn)一步說明，“罐車駕駛員是以運輸趟次計算勞動報酬，拉的趟次越多，收入越多”。據(jù)此，談不上加班費。而且，法院認(rèn)為他們并沒有“提交有效證據(jù)予以證明”其加班的事實。
（四）中國銀行與兩名駕駛員
涉及中國銀行的兩個案件也基本一樣。王志崗（1965年出生）從1993年開始在中國銀行（以下簡稱“中行”）山東省分行當(dāng)駕駛員，被派到其在青島的子公司中苑集團以為期一年一簽的合同工作了兩年。其后又被派到一系列相關(guān)的公司工作，基本都是以為期一年一簽的合同，其中有兩年是明確與派遣公司簽訂的“勞務(wù)派遣合同”，其余則都是“勞動合同”。2011年3月18日，王被最后一家公司，中房物業(yè)公司通知解除合同，但中房公司并沒有給王辦理必須的手續(xù)——解除勞動關(guān)系證明、檔案等——致使46歲的王不能享受失業(yè)待遇或重新正常就業(yè)。
王志崗在法院訴稱，自己和中行的關(guān)系乃是“勞動關(guān)系”，歷年在其他公司的工作都是由中行派往的，所以其勞動關(guān)系是與中行的關(guān)系而不是與其他公司的關(guān)系。據(jù)此，王要求經(jīng)濟補償，包括中行與其未簽訂合同的一段時期工作的雙倍工資，共95600多元，加班費119164元，以及未辦理解除合同手續(xù)對其所造成的損失10萬元。
法院裁定，王志崗與中行間“不存在勞動關(guān)系”，王歷年來的工作合同都是合法的。對其所提的多項要求，法院只認(rèn)可其因中房公司沒有為其辦理解除合同所必須的手續(xù)而造成從2011年3月到2012年11月間沒有工作的損失（按照青島市待崗工資標(biāo)準(zhǔn)的80％計算），共18608元。那是因為中房公司違反了合同法規(guī)。法院駁回王其他的要求（案件10）。
在另一個案件中，駕駛員蒲磊（1974年出生）起訴中行，其情節(jié)基本一樣。蒲在1993年開始工作，被派到一系列不同的公司工作，最終在中房公司。中房公司同樣在解除了蒲的合同之后沒有為他辦理必須的手續(xù)。法院認(rèn)定蒲與各家公司歷年簽訂的都是勞務(wù)派遣合同，與中行不存在勞動關(guān)系。法院同樣只認(rèn)可蒲的眾多要求之中的單一項，即中房公司未為其辦理解除合同的證明與檔案，致使蒲在2011年7月到2012年11月期間不能重新就業(yè)，損失15528萬元（案件11）。
這樣，兩個工人都在工作了將近20年之后，在已到中年的人生階段，突然失業(yè)并只獲得了十分有限的補償，而且只是因為中房公司十分惡劣地違反合同法規(guī)而未為他們辦理必須的解除合同手續(xù)。
（五）陜西汽車集團與四名工人
以下的案件同樣說明企業(yè)是如何使用勞務(wù)派遣公司來擺脫其對工人的法定義務(wù)的。被告是國企陜西汽車集團下屬的子公司陜西華臻三產(chǎn)工貿(mào)有限責(zé)任公司，主要業(yè)務(wù)為汽車與摩托車加工與制造，員工約900人（“陜西華臻三產(chǎn)工貿(mào)有限責(zé)任公司”，2016）。周喜全（1957年出生），（記錄中明確注明是）農(nóng)民，法院做出裁判時47歲，從2006年到2011年在該公司無合同工作。2010年5月，華臻公司讓他與寶雞伯樂人力資源有限公司簽訂勞務(wù)派遣合同。周說華臻公司一名叫李春紅的職員對他解釋說，簽訂合同后公司會為他交納各種社保費，但如果不簽，他將會失去此份工作。他最終簽了，雖然公司根本就沒有讓他看合同。之后，伯樂公司確實為他交了社保費，但只交了幾個月。2011年7月，周被伯樂公司不經(jīng)協(xié)商單方解除合同。
周喜全向該地仲裁委提出了申請，被拒絕后，又起訴要求華臻公司為他補交他五年工作期間所未交的社保費，補償他在未簽訂合同的條件下工作的雙倍工資，以及單方解除合同的經(jīng)濟補償，總共約40000元（案件12）。
法院認(rèn)定，周喜全確實與華臻公司建立了事實勞動關(guān)系，但是，一旦與伯樂公司簽訂了勞務(wù)派遣合同，他“與被告公司（華臻公司）的勞動關(guān)系便自行解除”。法院解釋說，這是因為“勞動關(guān)系的排他性”，只可能是單一種關(guān)系。法院還說明，他是在2010年5月和華臻公司簽訂勞務(wù)派遣合同的，但他在2011年11月才向仲裁委提出申請，已經(jīng)超過一年的期限。據(jù)此，法院駁回了他的要求。這樣，此位47歲的農(nóng)民工，在與華臻公司建立了事實勞動關(guān)系并為其工作了五年之后，就此失去了工作。
其他三個案件的情節(jié)與此基本相似，原告也都是農(nóng)民身份的工人。陳建軍（1968年出生），從2005年開始在華臻公司工作；朱江濤（1977年出生），從2007年開始工作；李剛剛（1980年出生），也從2007年開始。他們都與華臻公司建立了事實勞動關(guān)系，但在2010年5月都被該公司的李春紅逼迫誘引簽訂了勞務(wù)派遣合同。他們都希望確立自己與華臻公司的事實勞動關(guān)系，但都被法院認(rèn)定為勞務(wù)派遣工。他們的要求全都被駁回（案件13、案件14、案件15）。
（六）煙臺市公交集團與大客車駕駛員
最后一個案例是煙臺市公交集團與其一名（公共）大客車駕駛員間的爭執(zhí)。趙斌是由永德人力資源服務(wù)有限公司派遣到煙臺市公交集團（以下簡稱“煙臺公交”）工作的，其合同期是2008年11月到2011年6月。其后，趙被永德公司（不經(jīng)協(xié)商而）解除合同。趙先向仲裁委申請仲裁，被拒絕后起訴，要求煙臺公交給他補支周六周日的休息日加班費，以及假日工作工資，共27770元，外加單方終止合同的經(jīng)濟補償。
法院判決，趙斌的合法關(guān)系在永德公司，而不是煙臺公交。后者已從煙臺市政府獲準(zhǔn)“實行不定時工作制”，并與永德公司簽訂了協(xié)議。因此，趙無疑是處于勞務(wù)關(guān)系下的派遣工而不屬于正式的勞動關(guān)系。據(jù)此，法院駁回了趙的要求。趙面對的實際上不只是煙臺公交，還有煙臺市政府和法院。
（七）勞務(wù)派遣和派遣公司的含義
以上16起案件說明的關(guān)于勞務(wù)派遣的基本含義是比較清楚的：某些大型的國企，包括我們都熟悉的一些大公司，早已把其部分工人身份改為勞務(wù)派遣公司派來的派遣工，包括東方航空的水電維修工人、中石油的采油工、中交一航局的罐車駕駛員、中國銀行的駕駛員、陜西汽車集團的農(nóng)民工，以及煙臺公交的大客車駕駛員。那樣一來，企業(yè)把自身從“用人單位”改為“只用工、不用人”的單位，成功地免除了自身對工人的法定義務(wù)。以上所有的工人起訴要求未簽訂合同工作的雙倍工資以及被解除合同的經(jīng)濟補償全都被法院根據(jù)勞務(wù)派遣法律駁回。
我們也要注意到，這些工人雖然都是比較低層的員工，但不僅僅是無技術(shù)的體力勞動者：他們包括技術(shù)工人，如采油工（是上了中石油自設(shè)的技校和在“轉(zhuǎn)正”前當(dāng)了一年實習(xí)工的工人），也包括水電維修工人、罐車駕駛員、長期的駕駛員，以及公交大客車駕駛員。
之前，“勞務(wù)派遣”一詞曾經(jīng)被用于國家派遣到在華外國人家或單位工作（一定程度上涉及國家安全）的工人。后來在世紀(jì)之交又被用于國家設(shè)立的、為下崗工人安排再就業(yè)機構(gòu)的名稱。直到2007年的《勞動合同法》才被用于“臨時性、輔助性或者替代性”的工人，被置于（與其實際的雇用企業(yè)）非正規(guī)的“勞務(wù)關(guān)系”，而不是正規(guī)的“勞動關(guān)系”之下。我們看到，這些企業(yè)廣泛把勞務(wù)派遣范疇不僅用于臨時性工人，也用于長期的全職工人�？梢砸姷茫瑒趧�(wù)派遣工其實是“非正規(guī)經(jīng)濟”——少有或沒有法律保護(hù)、少有或沒有社保的——最新一輪的擴展（見黃宗智，2013：60；亦見黃宗智，2017，以及Huang，2013，2017）。
最后，我們還要注意到，新法律在理論層面上依賴的主要是合同法理。在它之前的（改革期間的）1994年《勞動法》，主要關(guān)注的仍然是產(chǎn)業(yè)工人相對管理方的保護(hù)，諸如合理的工作時間以及加班和休息日與假日工作應(yīng)有的報酬、有尊嚴(yán)和安全的工作環(huán)境、不被非法解雇、醫(yī)療和養(yǎng)老保險、對婦女和未成年工人的特殊保護(hù)等。在勞動法律中，合同原理只起到較為有限的作用：1994年的《勞動法》在第12章中，只用一章來列出關(guān)乎合同的條款（《中華人民共和國勞動法》，1994）。2007年的《勞動合同法》則不同，一如其標(biāo)題所表明，是以合同邏輯來組織和主宰的勞動法律。其基本邏輯已從原先的保護(hù)弱勢的工人（相對企業(yè)管理方）改為合同法理。而勞務(wù)派遣合同乃是其中的一個重要組成部分，其實際效果是借助派遣中介公司把企業(yè)本身置于勞動法律保護(hù)適用范圍之外，使企業(yè)成為“只用工、不用人”的單位，不必負(fù)擔(dān)對其工人的法定義務(wù)。
在勞務(wù)派遣的法律范疇外，另一個重要因素是被相當(dāng)普遍采用的“霸王合同”“慣習(xí)”（被雇者多在簽訂合同前幾分鐘或最多幾小時才會看到合同的文本，甚至根本就看不到合同，在那樣的情況下，不言而喻的是，合同是沒得商議的），也是導(dǎo)致上述情況的一個原因。盡管雇用單位與被雇者之間實際上多存在不對等的權(quán)力關(guān)系，理論上合同是在市場經(jīng)濟中，由權(quán)力對等關(guān)系的實體之間自愿簽訂的協(xié)議�！秳趧雍贤ā氛菓{借那樣的邏輯來重組工作關(guān)系（下面還要討論）——我們已經(jīng)看到，它是怎樣把企業(yè)與工人的關(guān)系重新定義為勞務(wù)派遣公司與（跟其簽訂合同的）工人之間的關(guān)系。
二、勞務(wù)派遣公司的合同義務(wù)
在新的合同法理下，要對工人負(fù)擔(dān)法定義務(wù)的不是原先的企業(yè)而是簽訂合同的派遣公司。下面我們將看到，那些義務(wù)是比較有限的，但是需要我們來仔細(xì)分析清楚，并說明其具體的界限。
首先要說明，《勞動合同法》文本本身比較含糊不清，乃至于自相矛盾，并且可能有意如此。一方面，它說明勞務(wù)派遣工“只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”，而使用派遣工的企業(yè)只是“用工單位”，不是“用人單位”，不必負(fù)擔(dān)對工人的法定義務(wù)，一如上述案件所闡明的那樣。但是，另一方面，《勞動合同法》又（在“勞務(wù)派遣”一節(jié)中）聲明：“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)�！保ǖ�58條）我們要問：在實際運作中，此條款到底起到什么樣的作用？
此外，我們還要認(rèn)識到，工傷案件情況比較特殊。他們主要是按照國家行政法規(guī)來處理的——國家在數(shù)量驚人的工傷事故出現(xiàn)之后，采取了一系列應(yīng)對措施。我們將看到，派遣公司在這方面要對其工人負(fù)比較嚴(yán)格的責(zé)任。
對有的讀者來說，使人驚訝的也許會是，依據(jù)《勞動合同法》，工人起訴派遣公司維權(quán)的成功概率要高于起訴有勞務(wù)派遣護(hù)身符的（實際雇工的）企業(yè)。前者對工人要負(fù)一定的義務(wù)，后者則不必。其中關(guān)鍵在于證明派遣公司違反了合同規(guī)則或具體條款。合同邏輯帶有一定的雙刃性：一方面，它可以被用來阻擋工人要求企業(yè)對其肩負(fù)責(zé)任，一如上面論述的那樣；另一方面，它在一定程度上可以被工人用來迫使派遣公司遵守合同法規(guī)。
（一）派遣公司不可隨意違反合同規(guī)則
下一個案件說明的是，一個派遣公司因其比較極端的違反合同法規(guī)行為，而被判定必須對其工人負(fù)法律責(zé)任。（四川省）攀枝花市的某派遣公司（以下簡稱“攀枝花公司”）派遣了11名在四川招募的工人到位于（廣東�。┗葜菔械某啥寄呈荆ㄒ韵潞喎Q“成都公司”）的石化廠維護(hù)檢修其設(shè)備。工人們在2010年11月17日到達(dá)（有幾位12月才到），一直工作到2011年8月。攀枝花公司一直沒有與工人們簽訂合同，也沒有為其繳納社保，到了7月份則連工資都沒有發(fā)。
同年8月，工人們向當(dāng)?shù)刂俨梦暾堉俨茫笈手ü局Ц段春炗喓贤ぷ髌陂g的雙倍工資、拖欠工資，以及解除合同的經(jīng)濟補償，得到仲裁委的認(rèn)可。攀枝花公司因此起訴11名工人試圖推翻仲裁委的裁決。同時，攀枝花公司指定成都公司為有連帶責(zé)任的“第三人”。
法院首先裁定，成都公司已經(jīng)按照協(xié)議支付派遣費給攀枝花公司，沒有其他的法律義務(wù)；攀枝花公司才是與工人們具有勞動關(guān)系的用人單位。因此，攀枝花公司必須向他們支付違反合同規(guī)則的補償：沒有合同用工的雙倍工資，約25000元／人；拖欠的7、8月份工資，約6000元／人；單方解除合同的經(jīng)濟補償，3700元／人（案件17）。11名工人的總額達(dá)到將近40萬元。在這個案件中，《勞動合同法》對工人們起到了確切的保護(hù)作用。[3]
（二）派遣公司不可任意解除工人合同
一旦作為中介的派遣公司和工人簽訂了合同，建立了所謂的“勞動關(guān)系”，工人就可以有不被任意解除合同的權(quán)利。以上攀枝花公司的案件已經(jīng)提供了一個案例。另一個案件更為明確集中地說明了此點。駕駛員張緒程在2009年被派遣公司寧波杰艾人力資源有限公司派遣到溫州順衡速運有限公司工作。后來，杰艾公司更與張簽訂了很具體的從2011年8月19日到2014年8月18日為期三年的合同。但是，2012年12月15日，杰艾公司通知張將解除與他的合同，給出的理由是張和一位同事發(fā)生爭執(zhí)，“有肢體的沖突”，違反規(guī)定。法院認(rèn)為，張雖然確實與同事發(fā)生糾紛與肢體沖突，但杰艾公司并沒有提供足夠的證據(jù)證明張已違反了《勞動合同法》第39條規(guī)定的情形（“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”），據(jù)此，支持張要求的被非法解除合同的經(jīng)濟補償，計16394元。此案也說明，《勞動合同法》在違反合同規(guī)則和具體條款方面確實對派遣公司具有一定程度的約束力（案件18）。[4]
（三）派遣公司對工人工傷有義務(wù)
派遣公司也要對工人工傷負(fù)一定的責(zé)任。伴隨農(nóng)民工非正規(guī)就業(yè)的擴展，尤其是在建筑業(yè)和制造業(yè)中，工傷頻率已經(jīng)達(dá)到驚人的數(shù)字。根據(jù)人力資源和社會保障部新近的數(shù)據(jù)，2014年全國工傷事件達(dá)到115萬起，其中，被評定傷殘等級的人數(shù)是55.8萬人（《中國社會保險發(fā)展年度報告 2014》，2015）。面對快速增加的工傷事件和社會上對其的廣泛關(guān)注，國家在2003年設(shè)立了全國性的工傷保險基金，公布《工傷保險條例》（2003年公布，2010年、2016年修改）建立了比較嚴(yán)格的制度。根據(jù)2003年的條例，工傷分為十個等級，最嚴(yán)重的一到四級（不再能工作），國家從傷殘基金給予一次性的傷殘補助金，最高是相當(dāng)于24個月的工資（死亡的話，48到60個月），另加每月相當(dāng)于其工資90％、85％、80％、75％的不同等級傷殘津貼。第五、第六級的一次性傷殘補助金是16和14個月的工資，用人單位也要為其安排適當(dāng)?shù)墓ぷ�。至于�?jīng)雙方協(xié)商解除合同的工人，用人單位要支付給工人70％和60％的按月工資等（《工傷保險條例》，2003）。在國家采取的行政法規(guī)（而不是法律）下，傷殘補助和津貼制度施行相當(dāng)嚴(yán)格。
我們關(guān)注的案件中有兩起涉及勞務(wù)派遣公司被判負(fù)擔(dān)傷殘補助金和醫(yī)療費用義務(wù)的例子。張正才由巴中市誠達(dá)人力資源有限公司派遣到南京大吉塔制造有限公司，從2011年2月14日開始工作。2011年4月19日，張因工傷（細(xì)節(jié)不詳）在南京住院21天，然后回老家住院77天，醫(yī)療費用共約20萬元。法院判決，令派遣公司誠達(dá)支付醫(yī)療費用（大吉塔公司負(fù)“連帶責(zé)任”），另支付停工留薪期工資10000元、一次性傷殘補助金32500元以及一次性傷殘就業(yè)補助金45444元（案件20）。
在另一個案件中，鄔大金被成都海華勞務(wù)派遣公司派遣到四川省運動技術(shù)學(xué)校當(dāng)廚師，2007年8月26日開始工作。2011年1月18日，鄔在上班途中被一輛小貨車撞傷，被鑒定為工傷六級。鄔從保險公司獲得12萬元的醫(yī)療費。他起訴海華公司和運動技校要求支付剩余的12萬元醫(yī)療費。法院首先認(rèn)定運動技校沒有責(zé)任，因為“勞動關(guān)系存在于勞動者和勞務(wù)派遣單位之間，勞務(wù)派遣單位是用人單位”，而且事故發(fā)生在校外，運動技校也沒有違反《勞動合同法》的任何規(guī)定。據(jù)此，法院判決由海華公司支付剩余的約12萬元醫(yī)療費（案件21）。[5]
三、工人從派遣公司獲得補償?shù)亩嘀卣系K
但是，我們不可僅憑以上的案件便認(rèn)為工人相對勞務(wù)派遣公司具有完全的勞動保護(hù)權(quán)利。我們需要進(jìn)一步認(rèn)識到工人維權(quán)所面對的多重障礙和困難。
（一）社保不屬于法院審理范圍
首先，法院在2007到2012年期間一般不審理關(guān)于社保的爭議；工人們幾乎沒有可能迫使派遣公司為他們支付社保費。王紅萍從2006年12月1日開始在寶雞市忠信通訊有限公司工作，于2009年1月1日與寶雞市資信勞務(wù)派遣公司簽訂了派遣合同。2011年6月29日王向仲裁委申請要求忠信公司為她補交2006年到2008年的養(yǎng)老保險費，并支付解除合同的經(jīng)濟補償金，獲準(zhǔn)。但忠信公司起訴要求推翻仲裁委的裁決，說王是派遣工，與忠信公司不存在勞動關(guān)系，談不上解除合同的經(jīng)濟補償金。而且，王提出補交養(yǎng)老金的申請已經(jīng)超過一年的時限（案件23）。
法院支持忠信公司，認(rèn)定王紅萍與忠信公司的關(guān)系乃是勞務(wù)關(guān)系，忠信公司沒有解除合同經(jīng)濟補償?shù)牧x務(wù)。至于社保費，法院特別指出：“繳納社會保險費用，不屬人民法院的受案范圍”。[6]這個觀點和世紀(jì)之交在“抓大放小”的國企私有化過程之中國家所采取的立場是一致的；法院不受理企業(yè)與工人關(guān)乎社保的爭執(zhí)，規(guī)定要由企業(yè)與工人自身來處理。我們還可以看到，在林娣與遠(yuǎn)望公司關(guān)乎社保的爭執(zhí)中，法院采取了同樣的觀點（案件18）[7]。在另一個案件中，法院在關(guān)于養(yǎng)老金的一項爭議中，同樣判決：“關(guān)于原告要求補繳社會養(yǎng)老保險費的問題，因不屬于人民法院受理案件的范圍，本院不予處理 ……”（案件25）[8]
（二）與《勞動合同法》相悖的地方法規(guī)
下一個案件說明，即便國家法律有意在某一方面保護(hù)工人，地方政府為了“招商引資”和“發(fā)展經(jīng)濟”，仍然可以憑借地方法規(guī)把國家法律置于一旁。許錦漢被（廣東�。┙T市蓬江區(qū)碧圖貿(mào)易有限公司派遣到該市的君藝裝飾商行，從2009年6月29日開始工作。派遣公司沒有與許簽訂合同。2012年5月11日許被解雇。許依法要求解除合同的經(jīng)濟補償，另加未簽訂合同期間的雙倍工資，共88840元。當(dāng)?shù)刂俨梦С衷S的第一項要求，但駁回第二項（理由不詳）。為此，許起訴碧圖公司。
法院支持仲裁委的裁決。在許錦漢的第二項要求上，法院解釋，按照《勞動合同法》來說，許的要求是在理的，但緊接著，法院引用了《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議若干問題的座談會紀(jì)要》中的第14條第三款的規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面合同，視為已訂立無固定期勞動合同，用人單位無需再支付用工之日起滿一年后未訂立書面勞動合同的二倍工資”，駁回許的第二項要求（案件24）。
（三）仲裁的時限
法院比較嚴(yán)格執(zhí)行工人必須在一年期限之內(nèi)提出仲裁申請的規(guī)定。有兩個案件說明勞動者所面對的困難。孫丙修起訴青島金頤通派遣公司，要求未簽訂合同期間的雙倍工資。孫從2006年3月開始工作，要求2009年7月到2010年5月期間的雙倍工資。孫于2011年9月1日提出仲裁申請，未果，遂到法院起訴。法院簡單判決，孫申請仲裁已經(jīng)超過一年的期限，駁回其要求（案件26）。
第二個案件說明，勞動者即便勝訴，也可能會因為時限而失去其大部分的補償。剛×文從2009年12月26日開始在（深圳）新×斯電子有限公司工作，是捷×達(dá)人才服務(wù)公司派遣去的員工，與派遣公司簽訂了6個月的試用合同。其后，繼續(xù)工作到2012年3月15日，但在試用期后并沒有再簽訂新的合同。
剛×文訴稱工作比較艱苦。他負(fù)責(zé)憑肉眼檢查精細(xì)的電子元件，每天連續(xù)十幾個小時站立，“導(dǎo)致雙腿臃腫疼痛，眼睛發(fā)紅疼痛，視物模糊”。2012年3月12日，剛×文獲得公司允許回家治療。2012年3月28日，剛申請仲裁，要求捷×達(dá)公司（第一被告）以及新×斯公司支付未簽訂合同期間的雙倍工資和解除合同的經(jīng)濟補償。仲裁委只支持其部分要求，剛遂起訴。
法院支持剛×文的雙倍工資要求。但是，法院指出，剛在2012年3月28日方才申請仲裁，因此，有效期只能從其前一年算起，即2011年3月28日，其前的2010年年初到2011年3月的15個月“已超過訴訟時效”，只能計算2011年3月到6月的三個月，總共才8575元。這樣，由于時限，剛只獲得其要求的一小部分（至于解除合同的經(jīng)濟補償，法院判決不予支持，因為剛是自愿辭職）。
（四）建筑業(yè)中的非正式協(xié)議法院不予認(rèn)定
在建筑業(yè)中，農(nóng)民工眾多，農(nóng)村的中人、口頭協(xié)議，非正式欠條等交易慣習(xí)被相當(dāng)廣泛使用，但是，它們很難得到偏重書面合同的形式主義法院的認(rèn)定和支持。張華軍和六名建筑工人與中人李冬明達(dá)成口頭協(xié)議，為四川南欣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司正在開發(fā)的“比華利國際城”承擔(dān)一項地下室護(hù)壁工作。南欣公司把此項工程發(fā)包給四川方圓公司，方圓公司又把其轉(zhuǎn)包給派遣公司富德，而富德公司則通過中人李冬明（在富德公司并沒有正式職位）口頭轉(zhuǎn)包給張華軍與其他六名工人。張等在2009年11月到2010年2月間完成了該項工作。隨后，李寫了個欠條給張：“李冬明，比華利工地作護(hù)壁（噴漿）（6個人），做了3個月，合計2萬元，給了3000元，尚欠17000元�！睆埖葲]有收到余額，向當(dāng)?shù)刂俨梦岢錾暾�，要求富德公司支付，獲準(zhǔn)（案件28）。
但富德公司起訴，聲稱公司與張華軍等并沒有簽訂派遣合同，欠條并不足以證明富德與工人們間存在用人關(guān)系，張等的仲裁申請“主體錯誤”，要求推翻仲裁裁決。
法院認(rèn)定，南欣公司確實與方圓公司簽訂了發(fā)包合同，但是，方圓公司和富德公司之間并沒有簽訂合同，富德公司與工人之間也沒有。至于中人李冬明的角色，因為他沒有正式身份，法院根本就不予以考慮。據(jù)此，法院支持富德公司，推翻了仲裁委的裁決。對偏重書面合同證據(jù)的形式主義法院來說，中人、口頭協(xié)議、欠條等交易慣習(xí)，根本就得不到其承認(rèn)。結(jié)果是，張華軍和六名工人應(yīng)得的工資變得完全沒有著落。
（五）要求“同工同酬”的困難
《勞動合同法》規(guī)定，派遣工人有獲得與正規(guī)工人“同工同酬”的權(quán)利（第63條），但在實際運作中，由于“同工”概念含糊不清，工人們實際上很難爭得如此的權(quán)益。工人郭維東被煙臺安華人力資源顧問有限公司派遣到煙臺魯寶工貿(mào)有限責(zé)任公司（一家做鋼管生意的公司）工作。郭工作了兩年之后，向法院起訴，提出兩項要求：一是公司其他與他做一樣工作的工人的工資是6000元／月，而郭只領(lǐng)到1500元／月。郭要求“同工同酬”。二是在2011年2月解除合同之后，公司沒有為他辦理必要的解除合同證明和相關(guān)檔案手續(xù)，致使他不能重新就業(yè)。法院支持他的第二項要求，但駁回第一項。法院似乎并無任何諷刺意味地寫道：“同工同酬是我國勞動法的一項基本原則，但所謂同工，不僅指同樣的工作，還應(yīng)包括同等的勞動能力、技能和同等的勞動效果等。而上述問題的認(rèn)定不屬于人民法院勞動爭議案的受案范圍�！保ò讣�29）這樣，等于是說，《勞動合同法》關(guān)于同工同酬的條款其實不過是虛設(shè)，無法在實踐中適用。
（六）加班費很難爭得
在勞務(wù)派遣合同下工作的勞動者，很難爭得加班費和休息日與假日工作的補加工資，而且不僅體力勞動者如此。醫(yī)生李紅寧與派遣公司簽訂合同，被派遣到南京市浦口區(qū)中心醫(yī)院急救中心工作，2011年7月8日入職。李醫(yī)生被納入以下的工作日程：第一天，8點到17點，第二、第三天，8點到次日8點。急救中心3名醫(yī)生和6名駕駛員組成三個班，三天一輪。李指出，第一天的工作是9個小時，第二、第三天這兩天等于每天12小時，三天一輪之間沒有任何休息日和假日。李如此工作了352天。他起訴要求加班費和休息日、假日工資，根據(jù)他3500元的月薪，共約108000元。他指定派遣公司和醫(yī)院為被告，因為前者每月支付他工資1700元，后者支付1800元。
兩被告反駁說急救工作大部分時間“是在等待或休息”，與一般工作不同。而且，醫(yī)院已經(jīng)支付給李醫(yī)生18000元的加班費（如何計算不詳）。法院判決支持被告方，駁回李醫(yī)生的要求。
在筆者看來，急救服務(wù)固然有它的特點，不可簡單用8小時工作日來衡量，但是，連續(xù)352天沒有休息日、沒有假日的工作日程，無疑是一種濫用勞動者的管理行為。我們不知道醫(yī)院支付的共約18000元加班費是怎樣計算的，但它顯然和李醫(yī)生的想法有很大的差距。
文章上面討論的關(guān)于國企對其派遣工在加班費問題上的作為的例子，也許更為簡單明了：企業(yè)（或這里的醫(yī)院），作為“用工單位”而非“用人單位”，具有勞務(wù)派遣的護(hù)身符，使其不必對工人負(fù)勞動法關(guān)于工時和報酬等的法定義務(wù)。而派遣公司，作為合同簽訂中介單位而非實際雇用-管理單位，在理論上對工人的管理不起任何作用——因此，對其也沒有義務(wù)或責(zé)任。這個是我們下面還要進(jìn)一步討論的問題。
四、不同的工作關(guān)系及其含義
上面我們已經(jīng)看到，國企是怎樣使用派遣公司和勞務(wù)派遣法律來擺脫對工人的法定義務(wù)。我們也看到，派遣公司對其工人雖然具有一定程度的、根據(jù)合同法理的義務(wù)，但基本限于違反合同規(guī)則或合同的具體條款方才起作用，而工人要維護(hù)其權(quán)利必須克服重重困難與障礙。這里，我們還要進(jìn)一步闡明勞務(wù)關(guān)系在理論和實踐中的邊界。為此，要進(jìn)一步澄清企業(yè)和工人間的舊型勞動關(guān)系與新型勞務(wù)關(guān)系的不同，以及與派遣公司和工人間的關(guān)系的不同，也要說明這幾種關(guān)系和租賃關(guān)系、代理關(guān)系的不同。如此的梳理會有助于進(jìn)一步界定勞務(wù)派遣及其含義。
（一）勞動關(guān)系
我們研究的57個案件中最大的一組是關(guān)于一個承包公司與其工人間的爭議的23個案件。法院認(rèn)定，此公司與其工人間的關(guān)系乃是勞動關(guān)系，與任何（沒有使用勞務(wù)派遣公司為防護(hù)墻的）舊型企業(yè)與其工人間的關(guān)系完全一致。事實上，此家公司也一向都遵循勞動法規(guī)來對待其工人。正因為如此，這些案件特別有助于我們進(jìn)一步澄清舊式勞動關(guān)系、新型勞務(wù)關(guān)系，以及新勞務(wù)派遣公司與其工人的合同關(guān)系的不同。
（成都市成華區(qū)）獅子勞動運輸公司從1997年開始承包成都鐵路局下屬成都鐵路國運物流公司（以下簡稱“成都鐵路公司”）在成都南貨場經(jīng)營的倉儲和運輸業(yè)務(wù)中的裝卸工作。雙方簽署的是一份“承包協(xié)議書”。為此，獅子公司雇用了73名工人，包括一名女清潔工。大部分工人從20世紀(jì)90年代便開始工作，遠(yuǎn)在2007年的《勞動合同法》頒布之前。獅子公司為工人們提供了一系列的社保、固定的合法工作時間、帶工資的休息日和假日，一如當(dāng)時一般的正規(guī)企業(yè)那樣。
但2010年，南貨場地區(qū)被拆遷，為城市發(fā)展建設(shè)讓路，成都鐵路公司隨后關(guān)閉。獅子公司只能解雇其工人。其后獅子公司與73名工人間的糾紛，被法院視作單一組案件來處理，雖然仍然對每一名工人做出分別的裁決——其中，23起是在2012年裁決的（案件31—案件53）。
訴訟之前，工人們向該地仲裁委提出申請，根據(jù)新《勞動合同法》的上述兩個條款，要求獅子公司支付在未簽訂合同期間（最后兩年）工作的雙倍工資以及被單方解除合同的經(jīng)濟賠償（每年一個月的工資，至多12年）。對一個像獅子公司那樣的小型裝卸公司來說，73名工人的要求是個相當(dāng)巨大的數(shù)目（下面還要討論）。仲裁委裁決支持工人們的要求。獅子公司遂起訴至法院要求推翻仲裁裁決。
其中，工人劉世均的案例具有代表性（案件31）。劉從1998年開始在獅子公司工作。他與公司簽訂的是一份“勞動合同”，一直工作到2010年。但在最后兩年中，獅子公司未與劉簽訂合同（也許是因為公司知道行將拆遷）。劉和其他工人一樣，要求未簽訂合同期間的雙倍工資和解除合同的經(jīng)濟補償。
對法院來說，此案的關(guān)鍵在于劉世均等73名工人與獅子公司間到底存在什么樣的工作關(guān)系？獅子公司訴稱，公司實際上等于是國企成都鐵路公司的勞務(wù)派遣公司。為此，獅子公司甚至臨時試圖設(shè)立一個欣光派遣公司，但是是在2008年才那樣做——可能是因為它，與成都鐵路公司不同，沒有事先充分認(rèn)識到新《勞動合同法》的含義。
法院對此案的審理，和其他72名工人的案件一樣，首先認(rèn)定劉世均與成都鐵路公司間不存在“勞動關(guān)系”。這是因為，成都鐵路公司1997年以來與獅子公司簽訂了多份書面承包協(xié)議。獅子公司試圖訴稱成都鐵路公司對工人們有一定的義務(wù)，法院不予認(rèn)可。法院判定的是，與工人們具有勞動關(guān)系的是獅子公司（案件31）。
同時，法院認(rèn)定，獅子公司不是一個勞務(wù)派遣公司。這是因為，它不僅是與工人們簽訂合同的單位，也是工人們的管理單位。正因為如此，獅子公司必須對工人們負(fù)擔(dān)一般（正規(guī)、沒有借助勞務(wù)派遣公司護(hù)身符的）企業(yè)的義務(wù)，包括未簽訂合同期間雙倍工資和解除合同的經(jīng)濟補償義務(wù)。法院不認(rèn)可獅子公司訴稱的欣光派遣公司，因為獅子公司根本就不能夠提交相關(guān)證明和合同。欣光公司顯然只是獅子公司為了避免補償工人的義務(wù)而臨時試圖杜撰的派遣公司。
據(jù)此，法院認(rèn)定適用《勞動合同法》第46、第47條以及第82條，一如工人們要求的那樣，也如仲裁委裁決的那樣。法院判決獅子公司支付劉世均9.5個月的解除合同經(jīng)濟補償（19000元），以及他在11個月之中未簽訂合同工作（未付的）雙倍工資（22000元），總計41000元。根據(jù)2012年判決的另外22起案件來看，法院對所有72名工人將做出基本一致的判決。我們?nèi)绻?0000元作為每名工人所得補償?shù)钠骄鶖?shù)，獅子公司要負(fù)擔(dān)的補償金和工資總額達(dá)到將近300萬元。
至于清潔工林碧華的案件，其原則基本一致。她從1996年開始工作，也從獅子公司得到與裝卸工人們類似的正規(guī)待遇。法院判決獅子公司向她支付12個月的工資（工作12年，每年一個月，500元／月的工資），共6000元。另外，支付未簽訂合同工作的11個月的（未付的）雙倍工資，5500元（案件33）。
工人們在審判過程中完全沒有提到社保和加班與休息日、假日工資的問題，那是因為獅子公司在那些方面一直都循規(guī)蹈矩地按照舊勞動關(guān)系法律對待其工人。
根據(jù)法院的裁決，這里的關(guān)鍵法理是，獅子公司不僅是（像派遣公司那樣）與工人簽訂合同的單位，更是實際上的管理實體。正因為如此，法院判定獅子公司與其工人間的關(guān)系屬于舊型的勞動關(guān)系，與借助了勞務(wù)派遣法律盾牌的企業(yè)不同，也與僅跟工人簽訂合同（但不是實際管理工人的實體）的勞務(wù)派遣中介公司不同。
正是因為獅子公司老老實實地遵守了舊勞動法規(guī)，而對新的《勞動合同法》的認(rèn)識又比較遲鈍，致使公司必須負(fù)擔(dān)對工人的補償?shù)牧x務(wù)，并且因此而倒閉。[10]此案的非正義之處不在工人們獲得的補償——對一個工作了十幾二十年的工人來說，失去工作的4萬來元補償不能算是個大數(shù)目，真正的非正義在于，強大的國企成都鐵路公司對這些工人居然沒有負(fù)擔(dān)任何責(zé)任。
（二）租賃關(guān)系
在區(qū)別舊型勞動關(guān)系、新型勞務(wù)關(guān)系，以及新勞務(wù)派遣公司與工人間的關(guān)系之外，我們還要把它們和其他兩種工作關(guān)系區(qū)別開來。首先是租賃關(guān)系，也是下面這個案件所澄清的問題。
2011年1月1日，合肥市宏運物資有限公司（以下簡稱“宏運公司”）與肥西縣利華交通運輸有限公司（以下簡稱“利華公司”）簽訂了一個“車輛運輸租賃協(xié)議”，由利華公司為其用重型半掛牽引車運輸危險產(chǎn)品，年租金12萬元，車輛由趙傳廣駕駛。趙的工資由宏運公司發(fā)放。
2012年5月趙傳廣向當(dāng)?shù)刂俨梦暾�，聲稱自己是宏運公司的工人，因為工資是由其發(fā)放，休假也要經(jīng)其允許。但宏運公司一直沒有與他簽訂合同。為此，趙要求宏運公司支付未簽訂合同期間的雙倍工資。仲裁委裁定支持趙的要求，認(rèn)為趙與宏運公司確實存在勞動關(guān)系（案件54）。宏運公司遂起訴要求推翻裁決。
法院認(rèn)定，車輛其實乃是席某所有（登記在他名下）。席掛靠利華公司把車輛出租給宏運公司，駕駛員趙傳廣其實是席雇用的，委托宏運公司代其發(fā)放工資，所發(fā)放工資則從12萬元租金中扣除。因此，趙實際上是席與宏運公司之間的租賃關(guān)系的一部分，與宏運公司之間不存在勞動關(guān)系。據(jù)此，判決宏運公司不必支付趙未簽訂合同期間的雙倍工資。這樣就區(qū)分了勞動關(guān)系中的工人與租賃關(guān)系中的工人。
（三）代理關(guān)系
以上的不同工作關(guān)系也要與一個公司和其代理人之間的關(guān)系區(qū)分開來，同樣有別于勞動關(guān)系。張軍從2007年5月受聘為某保險公司的營銷員，簽訂了保險營銷員保險代理合同。2009年5月，他又與一家派遣公司煙臺橋夢文化有限公司簽訂了后續(xù)的合同。2010年4月，張被通知解除合同。張申請仲裁，聲稱與保險公司具有勞動關(guān)系，要求解除合同的經(jīng)濟補償，未果。之后，訴諸法院（案件55）。
法院認(rèn)定，張軍與保險公司之間的關(guān)系屬于“民事代理關(guān)系”而不是勞動關(guān)系。法院解釋稱：勞動關(guān)系是“支配與被支配的關(guān)系”，而代理關(guān)系中不存在那樣的關(guān)系。何況，張從2009年5月到2010年4月間的工作關(guān)系乃是與勞務(wù)派遣公司間的關(guān)系，據(jù)此，法院駁回張的要求。[11]
五、法律中的黑洞
獅子公司的案例為我們更完全地說明了舊型勞動關(guān)系與新型勞務(wù)關(guān)系的不同。勞務(wù)派遣公司，作為企業(yè)與工人間的中介，只是替代企業(yè)簽訂合同的單位，但并不真正管理其工人。因此，它只需注意不違反合同規(guī)則，一如以上討論的那樣，但不需對工人的管理負(fù)責(zé)，尤其是關(guān)乎工時、加班費、休息日和假日等勞動法律規(guī)定的義務(wù)，因為它不是真正的管理單位。而實際管理工人的企業(yè)，則成為法定的“只用工、不用人”的單位，也就是說，不必再對其工人負(fù)管理方的法定義務(wù)。正是通過如此的法理，《勞動合同法》允許企業(yè)-管理方憑借派遣公司的護(hù)身符而免除其幾乎所有關(guān)乎管理方的法定義務(wù)。
至于派遣公司，在理論上應(yīng)該對其工人們負(fù)法定的合同義務(wù)。但同時，《勞動合同法》又把“勞務(wù)派遣”定義為“一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”（第66條），其實基本上也免除了派遣公司對其工人關(guān)乎正規(guī)、長期工人的法定義務(wù)。上面我們已經(jīng)看到，派遣公司基本上只需對至為惡劣的違反勞動法規(guī)的行為，或合同中非常具體的條款負(fù)法律責(zé)任。
這里的關(guān)鍵是制造了把合同簽訂與實際管理，以及勞動者的工作與勞動者的人分割開來的法理。派遣公司只是合同簽訂單位而不是管理單位，因此，不必對實際的管理負(fù)責(zé)。而實際的管理單位也同樣不必對其負(fù)責(zé)，因為他們已被賦予了派遣公司的護(hù)身符，成了所謂的“只用工、不用人”單位。這樣，等于是把實際的管理行為置于一個不受法律約束的黑洞之中，既不屬于勞動法律也不屬于合同法律的適用范圍。正是那樣的黑洞允許企業(yè)-管理方非法地濫用工人，不允許周末和假日休息，不支付加班費。另外，我們已經(jīng)看到，在“同工同酬”的法定原則方面也同樣，因為法院可以把“同工”理解為惟有管理方才能鑒別個別工人工作的質(zhì)量。
社保則處于一種深灰色的地帶。如果派遣公司把社保寫入合同，固然可能要負(fù)合同責(zé)任，但是，它們完全可以把社保責(zé)任置于自身和實際的企業(yè)-管理方之間的模糊地帶，不明確說明到底該由派遣公司還是企業(yè)來負(fù)責(zé)。無論如何，我們已經(jīng)看到，法院比較強烈傾向不處理關(guān)乎社保的爭議。工人們顯然很難爭得社保的權(quán)益。
我們現(xiàn)在可以更充分地理解本文第一節(jié)所論析的，某些國有企業(yè)為什么會那么惡劣地迫使其派遣工人無酬加班，為什么那些工人會根本無法維護(hù)自身這方面的權(quán)益。我們也看到，那些國企基本拒絕承認(rèn)工人加班的事實，而工人則只能提供諸如自己的工作日記作為憑證，但那不是法院所要求的經(jīng)過企業(yè)-管理方核實的證據(jù)。
最高法院在其2010年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱“《解釋（三）》”）中曾經(jīng)就此問題發(fā)表過意見。最高法院民一庭庭長杜萬華對此做了以下的說明（作為《解釋（三）》正文的附錄同時發(fā)布）：“勞動者主張加班費應(yīng)當(dāng)就加班事實舉證，考慮到勞動者舉證的實際困難，對勞動者的舉證不能過于苛求，可適當(dāng)減輕勞動者的舉證責(zé)任，只要勞動者一方提出的基本證據(jù)或者說初步證據(jù)可以證明有加班的事實，即可視為其舉證責(zé)任已經(jīng)完成。勞動者提供的加班證據(jù)既可以是考勤表、交接班記錄、加班通知；也可以是工資條、證人證言等等，凡是能夠證明其加班的證據(jù)都可以提供�！保ā蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》，2010）但是，盡管最高法院意圖很好，一個有意要濫用工人的管理者，顯然可以防止工人獲得管理方的工作記錄和證據(jù)，一如我們的案例所顯示的那樣。
“同工同酬”的問題也是如此。我們?nèi)绻选巴ぁ崩斫鉃椴粌H是工作的類型，也是某一個工人工作的質(zhì)量和貢獻(xiàn)，一如以上的一個法院所做出的判決那樣，那顯然是屬于管理方而不是派遣公司的權(quán)力范圍。但是，管理方已經(jīng)因為是“只用工、不用人”而被從其（對工人該負(fù)的）法定義務(wù)“釋放”了出來，包括“同工同酬”的法定原則。
現(xiàn)在我們可以更充分地理解，為什么東方航空下屬的西北航空能夠迫使其三名水電工人無酬加班而又爭得法院駁回他們加班費的要求；為什么中交一航局下屬的第二工程公司能夠使法院駁回其四名罐車駕駛員的加班費要求；為什么煙臺公交能夠同樣讓法院駁回其大客車駕駛員的加班費要求。至于那家逼迫李醫(yī)生連續(xù)無休息地工作了352天的醫(yī)院，實際上也一樣。煙臺鋼管公司則能夠以1500元／月的工資雇用一名勞務(wù)派遣工來做與其6000元／月工資的正規(guī)長期工人同類的工作，無視“同工同酬”的法定原則。
最高法院的杜萬華庭長在其關(guān)于《解釋（三）》的說明中所沒有談到的是《勞動合同法》在法理層面上的這個黑洞：《勞動合同法》采用了勞務(wù)派遣理論，把實際的雇用-管理工人的單位與簽訂合同的派遣中介公司分割開來，借此把實際的雇用-管理單位從其法定義務(wù)“釋放”出來。然后，又試圖憑借合同規(guī)則來約束派遣公司，規(guī)定派遣公司不可違反合同法規(guī)。但是，在那樣的概念框架中，實際的雇用-管理單位不必負(fù)濫用工人的法律責(zé)任，而派遣公司也同樣沒有責(zé)任，因為它并不是管理的單位，只是簽訂合同的中介單位。結(jié)果是把非法濫用工人的管理責(zé)任幾乎完全置于法律適用范圍之外，幾乎掏空了長期積累下來的勞動法規(guī)。
在勞務(wù)派遣范疇下日益擴張的濫用工人惡習(xí)，其理論來源正是這個黑洞，無論其在表面上聲稱的各種法律約束和保護(hù)多么中聽�！秳趧雍贤ā返膭趧�(wù)派遣法律范疇的實際效果是解除了對管理方濫用勞工的法律約束。那是中國革命為勞動者爭得的法律保護(hù)，也是西方國家的勞工運動與資方通過長期的抗?fàn)幒拖嗷ネ讌f(xié)所爭得的保護(hù)。不解決這個理論上的問題便不可能扭轉(zhuǎn)如今日益加劇的濫用勞工潮流。
一個可能的糾正方案是，把合同理論當(dāng)作輔助或添加于舊的勞動保護(hù)法律之上的法理，而不是替而代之的法理。法律一旦把約束管理方濫用工人的條款置于一旁，便不大可能再真正制約管理方。我們需要的是，重新確認(rèn)對工人的勞動保護(hù)，無論是派遣工人還是正規(guī)工人，屬于勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系。當(dāng)然，最好也借助真正屬于工人的工會以及工人的集體談判權(quán)利，才可能平衡工人與管理方的不對等權(quán)力關(guān)系。如今《勞動合同法》中的合同關(guān)系概念，則基本上把其視作權(quán)力對等雙方在市場中的關(guān)系，但那只是個想象中的關(guān)系而不是實際。我們應(yīng)該承認(rèn)，它是個不符實際的理論前提。
六、2013年的《勞動合同法（修訂）》與2014年的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》
這里，我們要問：2012年之后的法律修正和新條例對這一切又起了什么樣的作用？2013年7月1日起施行的《中華人民共和國勞動合同法（2012年修訂）》（以下簡稱《修訂》）首先把勞務(wù)派遣公司的規(guī)定注冊資本從至少50萬元提高到200萬元。（《中華人民共和國勞動合同法（2012年修訂）》，2012：第57條）在我們以上討論的案件中，雖然沒有關(guān)乎如此的變更對勞務(wù)派遣所起作用的直接證據(jù)，但在實力微薄的宏田公司與采油工人石永剛的爭議中（案件4），以及實力雄厚的攀枝花公司與11名工人間的爭議中（案件17），我們可以看到，如此的規(guī)定應(yīng)該會起到一定的作用。更確切的結(jié)論尚有待修正案施行幾年后的實際效果來判斷。
第二，《修訂》在“被派遣的勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利”一句之后，補加了一句：“用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法�！保ǖ�63條）但是，鑒于派遣公司無權(quán)控制管理實施，而管理公司又因勞務(wù)派遣的盾牌而不受法律約束，較難想象如此的條文怎樣能夠起到實際作用�！跋嗤膭趧訄蟪攴峙滢k法”一句，雖然用意明顯是要進(jìn)一步澄清法律條文的意思，但實際上含糊不清，可以做出多種不同的理解。新條文沒有回應(yīng)上述郭維東案件（案件29）中法院對“同工”含義提出的問題——個別工人的技能和貢獻(xiàn)，只能由管理方來分別估量。這個新條文實施起來，怕會有一定的困難。
《修訂》還把之前的“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的崗位上實施”一句改為“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”（第66條）。這里的“只能在……”如果真能成為事實，固然會遏制勞務(wù)派遣被廣泛用于長期的全職工人的大潮流，但筆者懷疑，在沒有更改《勞動合同法》基本原理的情況下，此條能否真正起作用。當(dāng)然，這也是需要我們根據(jù)之后幾年的案件來做分析的問題。
最后，《修訂》把其前關(guān)于派遣公司違法行為的罰款從“情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款”改為“處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款”（第92條）。從我們以上討論的案件中，看不出此條所可能起的作用。要認(rèn)識清楚，需要的是不同性質(zhì)的證據(jù)，關(guān)于派遣公司是否真會因加大的懲罰而更改其實際運作的證據(jù)。
至于人力資源和社會保障部在（2013年12月20日審議通過）2014年3月1日起施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），相當(dāng)部分是對《修訂》的重申或闡釋，其最主要的新規(guī)定是“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10％”（《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定，2014：第4條）。至于已經(jīng)超過10％的用工單位，則“應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，于本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例”（第28條）。此兩條，如果真能夠落實，也許會起到約束勞務(wù)派遣快速蔓延的作用。要認(rèn)識其實際作用，需要對企業(yè)用工行為的具體經(jīng)驗證據(jù)和分析。
目前可以確定的是，在法理層面上，《修訂》和《規(guī)定》所顯示的仍然是用合同法來取代舊保護(hù)勞動者法理的“轉(zhuǎn)型”進(jìn)路，根本就沒有考慮到本文上面所指出的理論與實踐中的黑洞問題：一旦制造了剖開“合同”與“管理”的基本法理，想僅憑“合同”對派遣公司的約束來處理實際管理中的工作關(guān)系，是不大可能見效的，因為管理權(quán)力不在派遣公司而在用工單位，而后者是被賦予了避免法定義務(wù)護(hù)身符的單位。管理方對勞動者的濫用，才是以上案件所突出的勞務(wù)派遣的至為嚴(yán)重的問題。對此，《修訂》和《規(guī)定》都沒有提出新的方案。
當(dāng)然，我們也可以把問題的來源理解為勞動法理轉(zhuǎn)型中的主要矛盾：轉(zhuǎn)型的首要目的是協(xié)助企業(yè)“甩包袱”，免除其對派遣工人的法定義務(wù)，一如我們上面看到的那樣；同時，法律又希望憑借合同邏輯來約束派遣公司而保護(hù)工人。后者看來仍然只不過是個事后的想法，而不是真正對其首要目的的修正。
七、勞工社會-法律歷史視野中的勞務(wù)派遣
現(xiàn)在我們可以把勞務(wù)派遣置于勞工的社會-法律歷史整體視野之中來理解。在大多數(shù)的西方國家中，勞動立法是經(jīng)過長期以來工人運動與企業(yè)間的爭執(zhí)和妥協(xié)而來的。但在中國，勞動法律是由爭得國家政權(quán)的革命黨國來確立的。即便如此，兩者多有共通之處，如保護(hù)婦女和未成年工人，規(guī)定工時、工資、休息日和假日工酬、醫(yī)療保險和養(yǎng)老保險、不可任意解雇等。那樣的保護(hù)從中國共產(chǎn)黨建立之初便已被置于革命日程之中。它們通過革命勝利而成為國家政策和法律。（黃宗智，2013；亦見Huang，2013）
在實踐中，雖然1933年的《中華蘇維埃共和國勞動法》把“雇農(nóng)、森林工人、季候工人、交通工人、苦力、家庭的女工”等全都納入受法律保護(hù)的（“工農(nóng)”）勞動者范疇之中（第4條；亦見黃宗智，2013），但后來，在城鄉(xiāng)生活水平差別的實際以及農(nóng)村人口不斷涌入城市的壓力下，在1958年設(shè)立了壁壘森嚴(yán)的城鄉(xiāng)二元戶籍制度，并規(guī)定農(nóng)村孩子只能跟隨母親的戶籍，為的是更嚴(yán)格地限制農(nóng)村人口流入城市�！稗r(nóng)民工”就是在那樣的二元戶籍制度下，被相當(dāng)廣泛地使用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、水利工程和維修、運輸、城市建設(shè)等工程，不少是作為義務(wù)工來使用的，其待遇和身份都和城市工人差別較大。
在那樣的社會實際傳統(tǒng)下，伴隨快速的經(jīng)濟和城鎮(zhèn)發(fā)展，形成了大規(guī)模的非正規(guī)（即沒有或少有正規(guī)工人那樣的法律保護(hù)，沒有或少有正規(guī)工人那樣的社會福利的）就業(yè)，主要是農(nóng)民工，先是在鄉(xiāng)村工業(yè)離土不離鄉(xiāng)就業(yè)（一開始時，工資是以工分計算的），隨后是大規(guī)模流入城市的離土離鄉(xiāng)就業(yè)。到2010年，非正規(guī)就業(yè)者已經(jīng)達(dá)到城鎮(zhèn)就業(yè)總?cè)藬?shù)中的約75％（在今天所有的2.77億[2015年數(shù)據(jù)]農(nóng)民工中，只有約六分之一享有醫(yī)療和養(yǎng)老兩大關(guān)鍵正規(guī)保險，可以被認(rèn)作正規(guī)工人）（詳細(xì)論證見黃宗智，2017或Huang，2017）。國際勞工組織（International Labor Organization） 在2002年的一項研究證明，在發(fā)展中（亞非拉）國家的非農(nóng)就業(yè)中，有約一半到四分之三是非正規(guī)經(jīng)濟／就業(yè)者（黃宗智，2009）。中國在21世紀(jì)也變得與其基本一致。
作為城鎮(zhèn)就業(yè)“非正規(guī)化”大潮流中的一部分，在世紀(jì)之交的國家“抓大放小”戰(zhàn)略決策下，約有四五千萬中小國有企業(yè)正規(guī)人員“下崗”，進(jìn)入了非正規(guī)經(jīng)濟。那是中國城鎮(zhèn)就業(yè)的第二股非正規(guī)化大潮流，實際上是中小國企工人的去正規(guī)化。
勞務(wù)派遣潮流則始于《勞動合同法》的實施（2008年），是城鎮(zhèn)就業(yè)非正規(guī)化的第三股大潮流，與之前的中小國企職工的“去正規(guī)化”有一定的相似之處。之前，免除企業(yè)對其工人的法定義務(wù)曾被通俗地稱作“甩包袱”。我們已經(jīng)看到，如今“勞務(wù)派遣”不僅被用于臨時性的人員，還被廣泛用于長期的全職人員。在此新一股的潮流中，不僅被用于新雇用的非正規(guī)人員，還被廣泛用于原有正規(guī)職工的去正規(guī)化。
今天，我們還欠缺確切可靠的勞務(wù)派遣工數(shù)據(jù)。之前最可靠的數(shù)據(jù)是全國總工會在2010年和2011年的基于對1000個企業(yè)和工會分會以及10000名工人的調(diào)查研究，得出的估計是全國有共約3700萬企業(yè)勞務(wù)派遣工人（全總勞務(wù)派遣問題課題組，2012）。今天，勞務(wù)派遣工的數(shù)據(jù)狀態(tài)與2009年前關(guān)于農(nóng)民工的數(shù)據(jù)狀態(tài)基本相似。后者要在2009年之后，才有國家統(tǒng)計局每年發(fā)布的相當(dāng)精確可靠的《農(nóng)民工監(jiān)測報告》（2015年是基于對分布于31個省[市、自治區(qū)]、1527個縣、8906個村的236000個農(nóng)戶的系統(tǒng)抽樣調(diào)查得出的數(shù)據(jù)）。但無可置疑的是勞務(wù)派遣工的暴發(fā)性擴張——快速增加的案件可以被視作佐證。
在上述的演變過程中，中國和西方發(fā)達(dá)國家，在工會和集體談判方面有關(guān)鍵的不同。在西方的現(xiàn)代勞動法理中，一個重要的基本原則是對管理方與勞動者之間權(quán)力不對稱的實際的認(rèn)識和承認(rèn)，認(rèn)為那是一種支配與被支配的關(guān)系，因此，管理方會傾向濫用／剝削勞工。正是出于那樣的認(rèn)識，得出必須立法確保勞動者建立工會的權(quán)利和與資方進(jìn)行集體談判的權(quán)利。但中國的歷史經(jīng)驗十分不同，勞動法規(guī)的設(shè)定來自中國共產(chǎn)黨革命的勝利和新中國的建立，因此而呈現(xiàn)了由黨國來組織和領(lǐng)導(dǎo)工會的歷史實際，以及把黨國的機關(guān)和機構(gòu)干部（公務(wù)員）也納入受到勞動法律保護(hù)的勞動者范疇。加上由政府領(lǐng)導(dǎo)的市場化、私有化，乃至于資本主義發(fā)展的悖論實際，形成政府與企業(yè)（尤其是國有企業(yè)）站于同一方的悖論現(xiàn)象，以及工會成為企業(yè)管理方機構(gòu)的悖論現(xiàn)象。
本文敘述和論析的是以上的歷史演變過程和法律問題。勞務(wù)派遣法律范疇所起的作用主要是城鎮(zhèn)就業(yè)的進(jìn)一步非正規(guī)化和去正規(guī)化。我們看到，實際的雇用-管理企業(yè)，可以憑借使用勞務(wù)派遣中介公司來（與勞動者簽訂合同而）免除自身對勞動者的法定義務(wù)。而勞務(wù)派遣公司，雖然對勞動者有不可隨意違反合同法規(guī)和合同具體條款的義務(wù)，但是無需對勞動者負(fù)管理方的法定責(zé)任，因為它們只是簽訂合同方而不是管理方。加上中國勞動者欠缺工會和集體談判全方位保護(hù)的實際，致使在管理層面上，極其容易出現(xiàn)對工人們的非法欺壓和濫用。那樣的現(xiàn)象，看來將會繼續(xù)蔓延，因為如今的大型公司都在被強力拉進(jìn)全球的降低勞動成本和提高利潤率的競爭之中。
在全球化的過程中，發(fā)達(dá)國家的大型跨國公司競相憑借“外包”來借助于發(fā)展中國家的廉價勞動力。蘋果公司堪稱典范。憑借公司自身聚焦于高利潤的設(shè)計與銷售兩端，把勞動密集、低利潤的中間環(huán)節(jié)——如零配件生產(chǎn)以及iPhone類產(chǎn)品的加工、裝配——外包給富士康等公司，蘋果公司自身做到令全球公司羨慕的利潤率，并借此賦予其股票的投資者長期的雙位數(shù)回報率，由此而成為全球——流通股市值——最大的公司。蘋果這種類型的公司轉(zhuǎn)而對其他“財富全球500強”公司都造成強大的壓力，使其都試圖與其利潤率和投資回報率競爭，因為那是如今資本市場的基本游戲規(guī)則（更詳細(xì)的討論見黃宗智，2017）。
那樣的全球化大潮流又導(dǎo)致（鮮為人們注意的）反向的逆流，對發(fā)達(dá)國家自身的勞動市場也起到強大的影響。它是20世紀(jì)80年代以來的新自由主義“靈活使用勞工”教條的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)，為的也是降低勞動成本。結(jié)果是相當(dāng)規(guī)模的、被稱作“危難工人”（precariat）[12]，即沒有就業(yè)安全感的、不受舊勞動法律保護(hù)的群體的興起，多是婦女、青年、少數(shù)民族和外來移民。他們是西方國家中類似于中國的農(nóng)民工、下崗工人和勞務(wù)派遣工的非正規(guī)工人，雖然其所占總比例要比中國低得多。具有諷刺意味的是，正是西方的用工靈活化理論影響了中國的勞務(wù)派遣工理論。
在中國被日益引入全球化資本市場的過程中，在中國的大型國企日益追求通過在紐約證券交易所上市，以進(jìn)入“財富全球500強”為榮的潮流中，它們要與其他跨國公司競爭的壓力和愿望也越來越強烈。目前，中國的“財富全球500強”公司多是憑借其總收入而進(jìn)入的（《財富》雜志是以此來對公司做出定位的），但對一般資本主義公司來說，更為關(guān)鍵的是每股股票市值／利潤的比例（price / earnings ratio）。與資本主義公司在這方面的競爭無疑具有強大的誘引力，也是壓力。于是，強烈傾向憑借降低勞動成本來提高利潤率，幾乎是一種用西方的方法來與西方競爭的意識，在國內(nèi)勞動力價格日益攀升的趨勢下，尤其如此。那也許是勞務(wù)派遣蔓延的真正動力。在法律和法理層面上，如今的大趨勢無疑是要把非正規(guī)就業(yè)合法化，包括農(nóng)民工、下崗工人以及新興的勞務(wù)派遣工。正是出于那樣的考慮，法律已經(jīng)日益趨向拋棄舊的保護(hù)工人模式轉(zhuǎn)入新的合同模式。我們要問的是：那股大潮流真能被遏制嗎？怎樣來遏制？
附錄：引用的案件
下列57起案件來自中國裁判文書網(wǎng)（http://wenshu.court.gov.cn/），先按關(guān)鍵詞“勞務(wù)派遣”搜索，然后將搜索結(jié)果按“勞動爭議” 、“基層法院”、“2012年”進(jìn)行篩選而得出。案件按照在文中出現(xiàn)的先后排列，從案件1到案件57。所附日期是裁判日期。
案件1：原告周宏禮訴被告陜西啟航人力資源開發(fā)咨詢有限公司、中國東方航空有限公司西北分公司勞動爭議一審民事判決書（2012年8月9日）。
案件2：原告惠緒慶訴被告陜西啟航人力資源開發(fā)咨詢有限公司一審民事判決書（2012年8月15日）。
案件3：原告曹成會訴被告陜西啟航人力資源開發(fā)咨詢有限公司、中國東方航空有限公司西北分公司勞動爭議一審民事判決書（2012年8月16日）。
案件4：石永剛訴中國石油天然氣股份有限公司長慶油田分公司第二采油廠勞動爭議糾紛一審民事判決書（2012年12月3日）。
案件5：石永剛與中國石油天然氣股份有限公司長慶油田分公司第二采油廠、超低滲第四項目部，西安宏田勞務(wù)中介服務(wù)有限責(zé)任公司勞動爭議糾紛一審民事裁定書（2012年8月1日）。
案件6：賈秀生與中交一航局第二工程有限公司、第三人山東惠民勞務(wù)合作公司、第三人惠民縣惠遠(yuǎn)人力資源服務(wù)有限責(zé)任公司追索勞動報酬糾紛一審民事判決書（2012年6月12日）。
案件7：張玉春與中交一航局第二工程有限公司、第三人山東惠民勞務(wù)合作公司、第三人惠民縣惠遠(yuǎn)人力資源服務(wù)有限責(zé)任公司追索勞動報酬糾紛（2012年6月12日）。
案件8：邱洪雄與中交一航局第二工程有限公司、第三人山東惠民勞務(wù)合作公司、第三人惠民縣惠遠(yuǎn)人力資源服務(wù)有限責(zé)任公司追索勞動報酬糾紛一審民事裁定書（2012年6月12日）。
案件9：王信與中交一航局第二工程有限公司、第三人山東惠民勞務(wù)合作公司、第三人惠民縣惠遠(yuǎn)人力資源服務(wù)有限責(zé)任公司追索勞動報酬糾紛一審民事裁定書（2012年6月12日）。
案件10：王志崗與中國銀行股份有限公司山東省分行、山東中苑集團公司、青島康橋物業(yè)管理有限公司、青島康橋人力資源服務(wù)有限公司、青島市勞動事務(wù)代理中心、青島市人力資源有限責(zé)任公司、青島中房物業(yè)管理有限公司勞動合同糾紛一審民事判決書（2012年11月27日）。
案件11：蒲磊與中國銀行股份有限公司山東省分行、山東中苑集團公司、青島康橋物業(yè)管理有限公司、青島康橋人力資源服務(wù)有限公司、青島市勞動事務(wù)代理中心、青島市人力資源有限責(zé)任公司、青島中房物業(yè)管理有限公司勞動合同糾紛一審民事判決書（2012年11月27日）。
案件12：周喜全與陜西華臻三產(chǎn)工貿(mào)有限責(zé)任公司勞動爭議糾紛一審民事判決書（2012年8月11日）。
案件13：陳建軍與陜西華臻三產(chǎn)工貿(mào)有限責(zé)任公司勞動爭議糾紛一審民事判決書（2012年8月11日）。
案件14：朱江濤與陜西華臻三產(chǎn)工貿(mào)有限責(zé)任公司勞動合同糾紛一審民事判決書（2012年8月11日）。
案件15：李剛剛與陜西華臻三產(chǎn)工貿(mào)有限責(zé)任公司勞動合同糾紛一審民事判決書（2012年8月11日）。
案件16：趙斌與煙臺市永德人力資源服務(wù)有限公司、煙臺市公交集團有限公司勞動爭議一審民事書（2012年7月5日）。
案件17：原告攀枝花公司訴被告唐、唐發(fā)、于東、李林、唐榮、李軍、羅彬、李東、曹、唐華、崔義、第三人成都公司勞動爭議一案判決書（2012年6月17日）。
案件18：張緒程與寧波杰艾人力資源有限公司、溫州順衡速運有限公司勞動爭議案一審民事判決書（2012年11月6日）。
案件19：與浙江文博人力資源服務(wù)有限公司、杭州遠(yuǎn)望經(jīng)貿(mào)有限公司勞動爭議一審民事判決書（1）（2012年12月6日）。
案件20：南京大吉鐵塔制造有限公司與張正才、巴中市誠達(dá)人力資源有限公司工傷保險待遇糾紛一審民事判決書（2012年10月16日）。
案件21：鄔某某與成都海華勞務(wù)派遣服務(wù)有限公司工傷保險待遇糾紛一審民事判決書（2012年5月21日）。
案件22：黃潤娣、馬金娥、梁永生、梁惠紅與廣西輝煌房地產(chǎn)咨詢服務(wù)有限公司勞動爭議一審民事判決書（2012年11月13日）。
案件23：寶雞市忠信通訊有限責(zé)任公司與王紅萍勞動爭議糾紛一審民事判決書（2012年12月11日）。
案件24：許錦漢與江門市蓬江區(qū)碧圖貿(mào)易有限公司、第三人廣州市荔灣區(qū)君藝裝飾商行勞動爭議糾紛一審民事判決書（2012年12月17日）。
案件25：胡某與深圳市X電子科技有限公司勞動爭議一審民事判決書（2012年7月11日）。
案件26：孫丙修與青島金頤通勞務(wù)服務(wù)有限公司勞動爭議一審民事判決書（2012年9月27日）。
案件27：剛某文與深圳市捷X達(dá)人才服務(wù)有限公司、新X斯電子（深圳）有限公司勞動爭議一審民事判決書（2012年7月19日）。
案件28：四川富德建筑勞務(wù)有限公司與張華軍、李冬明、四川南新房地產(chǎn)開發(fā)有限公司勞動爭議糾紛一審民事判決書（2012年12月4日）。
案件29：郭維東與煙臺魯寶工貿(mào)有限責(zé)任公司、煙臺安華人力資源顧問有限公司等勞動爭議一審民事判決書（2012年6月29日）。
案件30：李紅寧與南京浦口區(qū)中心醫(yī)院、南京領(lǐng)航人才派遣有限公司勞動合同糾紛一案的民事判決書（2012年11月16日）。
案件31—案件53：成都市成華區(qū)獅子勞動運輸服務(wù)公司與其73名工人間的勞動爭議糾紛一審民事判決書。其中，案件31：成都市成華區(qū)獅子勞動運輸服務(wù)公司與被告劉世均、吳世君等、第三人成都鐵路國通物流有限責(zé)任公司勞動爭議糾紛一審民事判決書（2012年4月13日）。案件33：成都市成華區(qū)獅子勞動運輸服務(wù)公司與被告林碧華、第三人成都鐵路國通物流有限責(zé)任公司勞動爭議糾紛一審民事判決書（2012年4月13日）。
案件54：合肥宏運物資有限公司與趙傳廣勞動爭議一審民事判決書（2012年7月18日）。
案件55：張軍與中國人壽保險股份有限公司煙臺分公司勞動爭議一審民事判決書（2012年6月27日）。
案件56：周蓮霞與馬迪先服飾（香港）有限公司杭州代表處、杭州市對外經(jīng)濟貿(mào)易服務(wù)有限公司勞動爭議一審民事判決書（2012年11月25日）。
案件57：付彥訴吉林市泰和勞務(wù)派遣有限公司勞動爭議一案民事裁定書（2012年5月15日）。
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責(zé)任編輯：周 慧
本文發(fā)表于《開放時代》2017年第3期。
[1] 參見中國裁判文書網(wǎng)，http://wenshu.court.gov.cn/。
[2] 最后一個案件（案件57），只涉及一個地方法院的管轄權(quán)問題：法院認(rèn)為原告應(yīng)該在另一個區(qū)法院提出控訴。
[3] 有點意外的是，攀枝花公司是個規(guī)模不小的派遣公司，與攀枝花市石化公司（國企）具有長期的關(guān)系，沒有因此而倒閉。
[4] 在另一個比較特殊的案件中，文博公司派遣銷售員林娣到杭州的遠(yuǎn)望公司去工作，與她簽訂了極其詳細(xì)的合同，說明每月工資1310元，由文博公司支付，銷售口腔護(hù)理產(chǎn)品提成3％，洗護(hù)和清潔用品提成5％，由遠(yuǎn)望公司核定但仍然由文博公司發(fā)放，還確定了工作時間、休息日等細(xì)節(jié)。合同滿期后，林娣按合同條款申請仲裁，要求遠(yuǎn)望公司和文博公司支付加班工資和未得的提成，共約2000元。仲裁委予以支持。其后，遠(yuǎn)望公司起訴林娣和文博公司，說林娣與遠(yuǎn)望公司不存在勞動關(guān)系，文博公司才是其用人單位。法院予以支持，判決由文博公司支付林娣2000元。另外，林娣要求文博公司為她補交社保費，此點法院不予以支持，認(rèn)為社保爭議“不屬于法院審理勞動爭議的范圍”（案件19）。
[5] 在第三起案件中，梁明聲是廣西輝煌房地產(chǎn)咨詢服務(wù)有限公司的一名保安，也是銷售員，從2009年開始工作，負(fù)責(zé)晚上8點到次日早上8點的夜班。2011年3月26日晚11點，梁突然在值班期間病發(fā)身亡。當(dāng)?shù)刂俨梦J(rèn)為梁和房地產(chǎn)公司并不存在勞動關(guān)系。梁母和孀婦以及兩位親戚起訴要求認(rèn)定他和公司具有勞動關(guān)系。法院根據(jù)中國銀行分行的工資支付記錄（蓋有輝煌公司公章）以及醫(yī)院急救中心的記錄，認(rèn)定梁確實和輝煌公司具有勞動關(guān)系并且是在上班期間病故（案件22）。
[6] 作為法律依據(jù)，這組裁判員引用了最高法院2010年《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》的第一條。但是，檢閱該解釋第一條，其實最高法院的解釋與此正好相反：“人民法院應(yīng)予受理”。我們這里不必推測此組法官的理解為何與《解釋》的文本相悖。沒有疑問的是，上述三個案件中，地方法官采取的立場都是非常明確的。
[7] 參見注4。
[8] 參見注6。
[9] 但是，即便是在同一個廣東省，也可能存在對法律的不同理解。胡某2011年5月23日開始在深圳市×電科技有限公司做銷售工作，但在同年10月23日被解雇。公司聲稱是因為胡某沒有達(dá)到公司的要求。胡某申請仲裁，要求支付拖欠工資和提成（共約1700元）以及未簽訂合同工作期間的二倍工資（6800元）。仲裁委做出支持前者不支持后者的裁決。胡某起訴到法院。法院認(rèn)定，×電科技自稱是勞務(wù)派遣公司，但并沒有正式登記成為派遣公司。法院據(jù)此認(rèn)定，胡某與×電公司的關(guān)系是事實勞動關(guān)系，判決×電公司支付胡的兩項要求，另加律師費4000元（案件25）。
[10] 2016年10月筆者用“獅子勞動運輸公司”在網(wǎng)上搜索，發(fā)現(xiàn)公司自稱處于“非正常狀態(tài)”。而用裁判文書上的“成都鐵路國通物流有限責(zé)任公司”搜索，只找到一家快遞公司和一家“地圖吧”公司，與此前的公司顯然不同。老公司的原名看來是“成都鐵路國運物流公司成都南貨場”，伴隨南貨場的拆遷，已經(jīng)不復(fù)存在。
[11] 在另一個案件中，周蓮霞被聘為一家香港公司在杭州開的馬迪先服飾有限公司的銷售員，2010年3月8日入職，每月工資5500元。第一年周拿了15500元的提成，但第二年沒有。她向仲裁委申請要求公司支付她第二年的提成，未果，遂于法院起訴。法院認(rèn)為，她和公司簽訂的合同并沒有規(guī)定固定的提成，駁回她的要求（案件56）。最后一個案件（案件57）僅涉及當(dāng)?shù)胤ㄔ翰枚ㄔ鎽?yīng)在另一個區(qū)法院起訴，本文因此不加以討論。
[12]這里需要進(jìn)一步說明，蓋伊·斯坦�。℅uy Standing）的用詞“precariat”如今在國內(nèi)還沒有固定的中文翻譯。按照其字面的意義，固然可以譯作“不穩(wěn)定工人”，但是，斯坦丁的用意其實主要是關(guān)乎心態(tài)和生活情況的描述，不在于生產(chǎn)關(guān)系或生產(chǎn)情況，而且他執(zhí)意要把這個群體理解為一個“危險的階級”（dangerous class）（Standing，2011）。鑒于此，本文暫時采用了“危難工人”的翻譯，“�！迸c“難”足可表達(dá)斯坦丁“dangerous class”和“precarity”的用意，而“工人”則是為了表述其把“precariat”和“proletariat”兩詞既連接起來而又區(qū)別開來的用意。更詳細(xì)的討論見黃宗智（2017）。
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