節(jié)選自《中國(guó)土地制度的憲法秩序》（法律出版社2017年版）
將土地權(quán)屬區(qū)分為國(guó)家所有與集體所有并與城市和農(nóng)村兩類主體結(jié)合，構(gòu)成我國(guó)獨(dú)具特色的城鄉(xiāng)土地二元制度。在實(shí)踐中，城市建設(shè)帶來大量農(nóng)村集體所有土地必須通過征收向國(guó)有土地轉(zhuǎn)化，引發(fā)學(xué)界關(guān)于憲法中“城市的土地屬于國(guó)家所有”等規(guī)定的討論。我國(guó)正處于城鎮(zhèn)化加速推進(jìn)階段，城市邊界不斷擴(kuò)張，“城市土地”外延處于動(dòng)態(tài)變化形態(tài)，這注定國(guó)家關(guān)于城市土地的“所有權(quán)”與客體特定的民法所有權(quán)不能簡(jiǎn)單等同。與自然資源國(guó)家所有所引發(fā)的爭(zhēng)議相似，關(guān)于土地制度的爭(zhēng)議也直指我國(guó)憲法中“國(guó)家所有”性質(zhì)這一根本問題。憲法第10條決定我國(guó)土地制度基本架構(gòu)，無(wú)論是支持還是反對(duì)現(xiàn)行制度，都必須在憲法層面作出說明。本文擬提出關(guān)于“國(guó)家所有”的一種理論解釋，依此重新理解憲法相關(guān)條款，并結(jié)合我國(guó)城鎮(zhèn)化現(xiàn)實(shí)，對(duì)相關(guān)土地制度設(shè)置的合法性與合理性進(jìn)行辨析。
一、“國(guó)家所有”的解釋進(jìn)路
“國(guó)家所有”出現(xiàn)在憲法第9條和第10條，分別是對(duì)自然資源和土地權(quán)屬的規(guī)定。土地也屬于自然資源的一種，既有的研究通常不對(duì)二者作區(qū)分討論。經(jīng)過學(xué)者相互對(duì)話與共同努力，近年來關(guān)于“國(guó)家所有”的研究，已經(jīng)逐步突破國(guó)家所有權(quán)屬于私權(quán)還是公權(quán)，抑或特殊私權(quán)還是公私混合等一類抽象定性做法，[1]開始從因概念界定不同而引發(fā)的辯論，走向關(guān)于“國(guó)家所有”制度內(nèi)涵的實(shí)質(zhì)分析。由于“所有”通常被先見地理解為民法物權(quán)概念，圍繞憲法第9條和第10條展開的討論，核心命題是“國(guó)家所有”能否按照一般民法所有權(quán)解釋。由此產(chǎn)生關(guān)于憲法“國(guó)家所有”的兩種解釋思路，第一種是將“國(guó)家所有”解釋為“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”，第二種是將“國(guó)家所有”解釋為“權(quán)利界定規(guī)范”。
先看第一種解釋思路。所謂“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”是指為了促進(jìn)權(quán)利保護(hù)和維持社會(huì)秩序，通過制定法律規(guī)范將已經(jīng)清楚存在的權(quán)利進(jìn)行法律確認(rèn)。在財(cái)產(chǎn)權(quán)方面，“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”最典型的代表是以“定紛止?fàn)帯睘榛揪V要的物權(quán)法。從“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”角度解釋憲法中的“國(guó)家所有”條款，包含兩個(gè)前提假設(shè)：一是將自然資源或者土地上的權(quán)利看做在不同主體之間已經(jīng)清晰劃定無(wú)疑而不發(fā)生爭(zhēng)議；二是將“國(guó)家”看做公法人一類可以擁有民事所有權(quán)的權(quán)利主體。[2]在這兩個(gè)假設(shè)下，憲法中的“國(guó)家所有”與民法物權(quán)上“國(guó)家所有權(quán)”性質(zhì)相同，二者差別在于憲法“抽象”與民法物權(quán)法“具體”之外觀差異上。[3]
建構(gòu)憲法中“國(guó)家所有”屬于民法所有權(quán)的目標(biāo)在于，為“國(guó)家”這一政治龐然大物套上民法的“制度籠子”，防止國(guó)家借行使所有權(quán)之名義肆意擴(kuò)張公權(quán)力。誠(chéng)如有學(xué)者指出的，“當(dāng)國(guó)家或公共團(tuán)體以純粹市場(chǎng)主體的資格與私人形成該種關(guān)系時(shí), 其本身尚不直接屬于憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系, 而屬于民法意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系”，“由此形成了作為平等主體的私人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。[4]持“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”解釋進(jìn)路的學(xué)者，先見地將憲法中“國(guó)家所有”的理解為民法私權(quán)，便自然而然地將所有權(quán)平等保護(hù)的物權(quán)原則運(yùn)用于對(duì)相關(guān)制度的檢討。在對(duì)四川農(nóng)民從河道發(fā)現(xiàn)烏木被政府以“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”收走案例與黑龍江省出臺(tái)《黑龍江省氣候資源探測(cè)和保護(hù)條例》規(guī)定風(fēng)能、太陽(yáng)能等氣候資源歸“國(guó)家所有”做法的討論中，焦點(diǎn)是“國(guó)家所有”的地位是否高于其它類型所有權(quán)。如果承認(rèn)“自然資源所有制度與民法物權(quán)制度并無(wú)不同，民法有關(guān)物權(quán)制度的理論在自然資源所有的研究中也完全適用”，[5]則與私人或者集體經(jīng)濟(jì)組織處于平等私權(quán)地位的“國(guó)家”便不具備獲取自然資源所有權(quán)的優(yōu)先地位。
但是，如同不少研究已經(jīng)指出的，支撐“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”的上述兩個(gè)前提假設(shè)并不成立。首先，憲法第9條列舉的“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂”等自然資源很多本身“處于特定性不明的‘蓋然狀態(tài)’，未被控制且變動(dòng)不居，單一性、獨(dú)立性、價(jià)值大小難以判斷”，[6]既然連客體自身都不能確定，則很難言明在這些對(duì)象上存在清晰劃分無(wú)疑的權(quán)利。其次，盡管“國(guó)家可以以國(guó)有財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)，以民事主體的身份從事某些交易活動(dòng)”，[7]但是作為全體人民意義上的抽象國(guó)家不同于作為民事主體的國(guó)家“公法人”，憲法規(guī)定“國(guó)家所有”即“全民所有”，強(qiáng)調(diào)的是前者而非后者。引入公法人理論，將“國(guó)家作為政權(quán)的主體和作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體”的兩重身份分開，[8]主要是為了適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，為社會(huì)主義公有財(cái)產(chǎn)進(jìn)入市場(chǎng)配置打開通道。在自然資源和土地方面，并不允許二者作為普通商品參與市場(chǎng)交易，說明作為“國(guó)家”無(wú)需以民事主體身份掌握自然資源和土地。
為避免“所有權(quán)”概念不清帶來的研究障礙，[9]可借用制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)權(quán)概念來理解“國(guó)家所有”的實(shí)質(zhì)制度功能。當(dāng)國(guó)家以民事主體身份參與市場(chǎng)活動(dòng)時(shí)，其擁有的公有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)成為與私人所有權(quán)性質(zhì)相同私有產(chǎn)權(quán)。[10]制度經(jīng)濟(jì)學(xué)通常將“排他性”與“可交易性”看做私有產(chǎn)權(quán)的兩個(gè)基本屬性，[11]自然資源和土地都不滿足。僅就土地而言，屬于“全民所有”的土地只具備主權(quán)意義上的對(duì)外排他性，對(duì)內(nèi)不具備建立為特定主體所占有的排他性權(quán)利；其次，我國(guó)土地所有權(quán)不允許轉(zhuǎn)讓，否定土地本身直接作為商品用于交易。2015年開始實(shí)施的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》未將國(guó)有土地所有權(quán)納入登記對(duì)象，道理在此�？梢�，除非是要在自然資源與土地上建立私有制度，否則關(guān)于自然資源和土地的“國(guó)家所有”既無(wú)成為私有產(chǎn)權(quán)的可能，也無(wú)成為私有產(chǎn)權(quán)之必要。
實(shí)際上，按照“確定權(quán)利規(guī)范”解釋“國(guó)家所有”的學(xué)者，通常也注意到憲法中“國(guó)家所有”在主體、客體和權(quán)利內(nèi)容等方面與一般民法所有權(quán)的不同。但是基于對(duì)“所有權(quán)”概念統(tǒng)一的堅(jiān)持，他們寧愿將“國(guó)家所有”處理為一種特殊民法所有權(quán)，[12]而不愿意從其與民法所有權(quán)所存在的顯著差異性出發(fā)來尋求關(guān)于“國(guó)家所有”的重新理解。另外有一部分學(xué)者，不是將憲法中的“國(guó)家所有”與民法上國(guó)家所有權(quán)處理為“特殊形態(tài)”與“典型形態(tài)”的形式差別，[13]而是將這些差別看做本質(zhì)性的，形成解釋憲法中“國(guó)家所有”的第二種解釋思路——將包含“國(guó)家所有”的憲法第9條第1款和第10條第1、2款解釋為“權(quán)利界定規(guī)范”。
民法所有權(quán)具有主體確定、客體確定和權(quán)利內(nèi)容確定三個(gè)元素。[14]在三個(gè)“確定”的前提下，“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”不必再解決特定主體與特定客體的內(nèi)部關(guān)系問題，其主要功能是劃定權(quán)利主體相對(duì)于公權(quán)力機(jī)構(gòu)或私人第三方的關(guān)系，由此產(chǎn)生物權(quán)的排他性和對(duì)世性。按照法律人類學(xué)的研究，成文的民法物權(quán)制度只是關(guān)于財(cái)產(chǎn)“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”的一種形式，在社會(huì)領(lǐng)域中還能夠通過習(xí)俗、地方性規(guī)范等實(shí)施權(quán)利確認(rèn)保護(hù)，建立起“無(wú)需法律的秩序”。[15]也就是說，“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”主要是保護(hù)人與人之間已經(jīng)存在的權(quán)利狀態(tài)，制定權(quán)利侵害制裁規(guī)則，防止因權(quán)利紛爭(zhēng)而擾亂社會(huì)秩序。多數(shù)已有的研究都注意到，主體確定、客體確定和權(quán)利內(nèi)容確定的三元素在自然資源方面皆不存在，這意味“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”無(wú)法適用對(duì)自然資源“國(guó)家所有”的解釋。[16]在主體不明、客體不定和權(quán)利內(nèi)容不清的情況下，自然資源“國(guó)家所有”作為一項(xiàng)法律規(guī)范，需要解決的首要問題是界定主體、確定客體和明確權(quán)利內(nèi)容，其本質(zhì)是建立特定主體與特定客體的特定內(nèi)部關(guān)系，在此之后才能產(chǎn)生相對(duì)于第三方的權(quán)利保護(hù)問題。筆者將資源物從主體不明、客體不定和權(quán)利內(nèi)容不清的狀態(tài)，走向主體、權(quán)利和權(quán)利內(nèi)容都確定的狀態(tài)，稱作為“權(quán)利界定”過程�！皺�(quán)利界定”本質(zhì)是權(quán)利從“無(wú)”走向“有”，以民法物權(quán)法為代表的“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”以權(quán)利“有”為前提。
從“權(quán)利界定”角度切入對(duì)憲法第9條第1款和第10條第1、2款解釋，是將自然資源國(guó)家所有權(quán)理解為“權(quán)利界定規(guī)范”。這一解釋思路的起點(diǎn)是，承認(rèn)憲法規(guī)定的自然資源在私權(quán)層面屬于“無(wú)主”狀態(tài)，憲法第9條的的目標(biāo)是建立一套資源配置和利用秩序。作為憲法第9條核心的“國(guó)家所有”的根本價(jià)值不在于確定“國(guó)家”以民事主體身份來直接占有自然資源，而是賦予“國(guó)家對(duì)資源利用的‘積極干預(yù)權(quán)’，即對(duì)資源由誰(shuí)利用、如何利用、收益如何分配等重大事項(xiàng)的最終決定權(quán)”。[17]在此意義上，國(guó)家是創(chuàng)造出關(guān)于自然資源特定權(quán)利秩序的主體，關(guān)于自然資源的民法所有權(quán)是秩序結(jié)果，而“國(guó)家所有”作為形成秩序的前提不僅“不等于秩序本身”，而且超越秩序。[18]在規(guī)定基本政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)制度的憲法總綱中列入“國(guó)家所有”，顯然不是確認(rèn)國(guó)家所有的民事性質(zhì)，而是賦予其“界定權(quán)利”和創(chuàng)造秩序的合法性，目標(biāo)是構(gòu)建“防止私人或行政壟斷”并“確保社會(huì)成員持續(xù)性共享自然資源”秩序，是基于人民主權(quán)產(chǎn)生的“國(guó)家責(zé)任”。[19]
“權(quán)利界定規(guī)范”即創(chuàng)造秩序的規(guī)則，其合法性基礎(chǔ)是按照公平合理這一正義標(biāo)準(zhǔn)履行自然資源管理的憲法義務(wù)，而非意思自治和不同主體所有權(quán)平等保護(hù)等物權(quán)原則�；诖�，才產(chǎn)生憲法中“國(guó)家所有”相對(duì)于私人所有權(quán)的優(yōu)先地位。[20]另一方面，基于自然資源自身屬性、技術(shù)條件約束或者經(jīng)濟(jì)目標(biāo)考慮，可建立關(guān)于自然資源的不同類型利用秩序，比較典型的是通過國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)立法創(chuàng)造關(guān)于特定自然資源的（準(zhǔn)）物權(quán)制度，[21]授予私人在自然資源物上的排他性的支配權(quán)。在邏輯上，完成這一步之后，才可能通過立法制定針對(duì)具體對(duì)象的“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”。從憲法“國(guó)家所有”走向排他性的私有產(chǎn)權(quán)過程中，“國(guó)家所有”表現(xiàn)為針對(duì)自然資源的“立法權(quán)”、“管理權(quán)”、“規(guī)制權(quán)”、“收益分配權(quán)”等公權(quán)形態(tài)。[22]唯有將作為資源自然利用秩序的“權(quán)利界定規(guī)范”，與作為自然資源利用秩序結(jié)果的“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”區(qū)別開，才能夠撥開“國(guó)家所有”是公權(quán)還是私權(quán)的迷霧，也才更容易理解自然資源國(guó)家所有權(quán)中的不同層級(jí)結(jié)構(gòu)。[23]
二、作為剩余控制權(quán)的“國(guó)家所有”
包括民法物權(quán)法在內(nèi)的既有財(cái)產(chǎn)權(quán)制度無(wú)法覆蓋社會(huì)財(cái)產(chǎn)全域，是民法學(xué)界的常識(shí)與共識(shí)，但持“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”解釋思路的學(xué)者通常忽視這一點(diǎn)。實(shí)際上，法律相對(duì)于社會(huì)具有不完備性，即，將所有的成文與不成文的財(cái)產(chǎn)制度規(guī)范綜合在一起，也無(wú)法涵蓋社會(huì)財(cái)產(chǎn)秩序的所有方面與所有可能性。法律不能完備有兩方面原因。一是法律制度自身性質(zhì)使然，“社會(huì)太復(fù)雜，可能遠(yuǎn)非文字表達(dá)的立法所能駕馭，也因?yàn)橛煞踩私M成的議會(huì)只有相當(dāng)有限的預(yù)見力，不能在立法的時(shí)候確切地預(yù)知將來將要發(fā)生什么，這樣，許多法律只能表達(dá)一個(gè)籠統(tǒng)的精神”。[24]二是財(cái)產(chǎn)對(duì)象自身的復(fù)雜屬性及其變動(dòng)不居。這一點(diǎn)在自然資源方面表現(xiàn)的尤其明顯。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為產(chǎn)權(quán)受到技術(shù)、人口壓力和要素相對(duì)價(jià)格等原因影響會(huì)發(fā)生變化，技術(shù)條件變化可以將之前無(wú)法控制的自然資源變得被可控，也會(huì)因?yàn)槿丝趬毫υ斐少Y源稀缺并引發(fā)競(jìng)爭(zhēng)，還因?yàn)槟撤N資源相對(duì)價(jià)格上升而激發(fā)人們?nèi)?chuàng)造產(chǎn)權(quán)。[25]20世紀(jì)自然資源立法在全世界呈普遍趨勢(shì)，一方面是科學(xué)技術(shù)水平大幅度提升，增強(qiáng)人類對(duì)自然的控制力，另一方面是人口劇增帶來資源環(huán)境壓力，造成資源稀缺程度提高，在此背景下，建立關(guān)于自然資源的排他利用秩序，既合理也可行。例如，在前工業(yè)時(shí)代，在氣候資源上很難建立排他性的私權(quán)體系，當(dāng)前不僅風(fēng)力發(fā)電技術(shù)讓風(fēng)能開發(fā)變得可能，而且空氣污染已經(jīng)打破合理利用自然資源的限度，國(guó)家根據(jù)實(shí)際情況創(chuàng)設(shè)關(guān)于氣候資源的法律規(guī)范變得必要。
“法律不完備”是受到制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中“合同不完備”觀點(diǎn)啟發(fā)提出的，[26]作為規(guī)范雙方關(guān)系的簡(jiǎn)單合同姑且由于信息不對(duì)稱和談判成本而必然存在紕漏和不完備的地方，更遑論規(guī)范整個(gè)社會(huì)財(cái)富秩序的復(fù)雜法律制度。因?yàn)榉刹煌陚�，就產(chǎn)生現(xiàn)存“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”相對(duì)于社會(huì)財(cái)產(chǎn)的某些空白地帶，形成法律剩余。與之對(duì)應(yīng)的是，這些暫未納入“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”的財(cái)產(chǎn)物或者某些財(cái)產(chǎn)物上的某些屬性，就停留在“公共領(lǐng)域”——不存在特定人在特定客體上擁有確定權(quán)利內(nèi)容。但是，一旦形成產(chǎn)權(quán)的技術(shù)和經(jīng)濟(jì)條件成熟，建立排他性產(chǎn)權(quán)有利可圖時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生“公共領(lǐng)域”中的權(quán)利爭(zhēng)奪，并擾亂社會(huì)秩序。憲法中“國(guó)家所有”條款的意義在于，保留國(guó)家對(duì)民法物權(quán)法等“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”未盡領(lǐng)域的控制權(quán)，保持對(duì)全部確權(quán)到位之外的剩余社會(huì)財(cái)富的合法主導(dǎo)地位。
制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，將所有權(quán)作為規(guī)范問題轉(zhuǎn)化為實(shí)證問題。當(dāng)研究從規(guī)范視角轉(zhuǎn)向歷史經(jīng)驗(yàn)視角，就會(huì)發(fā)現(xiàn)“在人類社會(huì)早期，公共土地就像空氣和水這類免費(fèi)資源一樣大量存在”，[27]說明所有權(quán)并非先天存在，所有權(quán)具有歷史社會(huì)性。關(guān)于所有權(quán)（產(chǎn)權(quán)）的起源，德姆塞茨以印第安人的土地私有產(chǎn)權(quán)發(fā)展過程為例進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)商業(yè)性海貍毛皮交易發(fā)展造成狩獵規(guī)模擴(kuò)大，產(chǎn)生建立私有產(chǎn)權(quán)制度以提高總社會(huì)財(cái)富的內(nèi)驅(qū)動(dòng)力，促使人群在自由開放的森林狩獵地上建立起排他性的狩獵權(quán)�；趯�(duì)這些歷史經(jīng)驗(yàn)的分析，德姆塞茨對(duì)所有權(quán)（產(chǎn)權(quán)）的產(chǎn)生規(guī)律作出經(jīng)典論斷，“內(nèi)在的收益大于內(nèi)在化費(fèi)用時(shí)，為了內(nèi)在化外在性，產(chǎn)權(quán)就會(huì)發(fā)展”。[28]這一道理，也適用于當(dāng)前自然資源的立法。工廠排放廢氣和污水屬于對(duì)空氣資源和水資源的使用，在缺乏資源利用秩序情況下，隨意排放會(huì)將企業(yè)成本外部化為社會(huì)成本。隨著技術(shù)條件成熟和產(chǎn)權(quán)界定成本下降，可建立排污權(quán)制度，提高資源利用效率。產(chǎn)權(quán)的功能是降低資源公共使用帶來的租金耗散，提高社會(huì)凈財(cái)富總量，其前提是“內(nèi)在的收益大于內(nèi)在化費(fèi)用”。引入制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的歷史經(jīng)驗(yàn)視角之后，憲法中的“國(guó)家所有”條款變得更容易理解。
憲法第9條第1款規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國(guó)家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外�！辈糠謱W(xué)者對(duì)此作出規(guī)范解釋是，除法律規(guī)定屬于集體所有的之外，“包括憲法未列明的其他自然資源，均應(yīng)歸國(guó)家所有，包括人類已發(fā)現(xiàn)的未發(fā)現(xiàn)的自然資源”。[29]對(duì)于憲法第9條采用“等”這種開放性界定方式的一種解釋是，國(guó)家基于主權(quán)原則剝奪私人成為自然資源所有權(quán)主體，形成自然資源的國(guó)家壟斷制度。[30]按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)產(chǎn)權(quán)理論，還可以提出另外一種解釋，由于自然對(duì)象隨著人類社會(huì)變化可能從純自然狀態(tài)走向具備經(jīng)濟(jì)利用價(jià)值的社會(huì)狀態(tài)，形成財(cái)產(chǎn)物本身動(dòng)態(tài)演化特征，造成憲法相對(duì)于人類社會(huì)財(cái)產(chǎn)秩序的不完備性。憲法制定者既不可能預(yù)料到暫未被發(fā)掘的自然資源，也不能預(yù)計(jì)資源價(jià)值的變化，因此不可能提前制定關(guān)于社會(huì)財(cái)產(chǎn)秩序的完備規(guī)范，從而形成憲法第9條中的“絕對(duì)的列舉未盡觀”。[31]
基于此，可提出對(duì)憲法與民法關(guān)系的一種理解：在建立社會(huì)財(cái)產(chǎn)秩序方面，民法物權(quán)法未盡之處由憲法控制。憲法作為民法的“母法”是指，民法物權(quán)法等“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”是由憲法“權(quán)利界定規(guī)范”實(shí)施的結(jié)果，且將民法物權(quán)法必然不能窮盡的剩余地帶保留由憲法控制。憲法與民法物權(quán)法的規(guī)范層次不同且不是平等地位。在四川“烏木案”和《黑龍江氣候資源探測(cè)與保護(hù)條例》相關(guān)條款引發(fā)的社會(huì)熱議中，顯示“人們對(duì)‘國(guó)有’的反感甚至恐懼”，[32]學(xué)界對(duì)“國(guó)家所有”的民法研究主要的著眼點(diǎn)是“防止政府在自然資源方面與民爭(zhēng)利”。[33]將憲法第9條的自然資源國(guó)家所有與第10條規(guī)定的征地看做與民爭(zhēng)利行為，隱含國(guó)家與社會(huì)對(duì)立觀點(diǎn)。林來梵教授認(rèn)為“憲法學(xué)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)與民法學(xué)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)在主要客體以及基本性質(zhì)上并無(wú)甚大差異”，差別在于“同一客體的不同主體之間的關(guān)系”，作為“針對(duì)國(guó)家的一種權(quán)利”，“憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)乃屬于一種特殊‘防御權(quán)’，即公民（或私人）對(duì)國(guó)家權(quán)力（或公權(quán)力）所加諸的不當(dāng)侵害作出防御，并在實(shí)際侵害發(fā)生的場(chǎng)合下可得救濟(jì)的一種權(quán)利”。[34]該觀點(diǎn)影響甚大，這一論斷注意到民法規(guī)范“私人對(duì)抗私人”的關(guān)系，以及“私人對(duì)抗公權(quán)力”的關(guān)系，是物權(quán)排他性的兩個(gè)方面，但是忽視財(cái)產(chǎn)秩序中的第三種關(guān)系。即，國(guó)家是保障財(cái)產(chǎn)秩序的必要條件。
制度經(jīng)濟(jì)學(xué)從產(chǎn)權(quán)角度提出國(guó)家理論，將創(chuàng)造財(cái)產(chǎn)秩序看做國(guó)家基本功能。契約理論認(rèn)為，“國(guó)家是公民達(dá)成契約的結(jié)果……契約限定每個(gè)人相對(duì)其他人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)……國(guó)家的存在有利于契約制度的建立和契約（合約）的實(shí)施。假若沒有國(guó)家，那么契約實(shí)施的交易費(fèi)用將相當(dāng)高。契約方法可以解決為什么國(guó)家提供了一個(gè)經(jīng)濟(jì)地使用資源的框架，從而促進(jìn)福利的增加�！�[35]國(guó)家壟斷合法暴力構(gòu)成契約實(shí)施后盾，結(jié)束因資源競(jìng)爭(zhēng)引發(fā)的人與人戰(zhàn)爭(zhēng)的“叢林狀態(tài)”，建立起財(cái)產(chǎn)秩序。實(shí)際上，在民法物權(quán)法等“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”未能窮盡的社會(huì)財(cái)富剩余領(lǐng)域，依然可能存在資源競(jìng)爭(zhēng)引發(fā)的“叢林”行為，國(guó)家的目標(biāo)就是結(jié)束無(wú)序建立有序，作為剩余控制權(quán)的憲法“國(guó)家所有”條款，是其實(shí)現(xiàn)工具。所有人讓渡（自然）權(quán)利進(jìn)行立憲的目的是，結(jié)束霍布斯所說的前社會(huì)中的“叢林狀態(tài)”，走向權(quán)利被法律確認(rèn)和制度保護(hù)的社會(huì)狀態(tài)，表現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)上就是民法物權(quán)法等“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”生成。憲法的首先意義不在于保障主體客體和內(nèi)容都確定的權(quán)利狀態(tài)，那是民法物權(quán)法的職責(zé)。[36]基于以上分析，可對(duì)憲法中“國(guó)家所有”做出理解：國(guó)家以人民名義來建立財(cái)產(chǎn)秩序基礎(chǔ)，并控制隨歷史條件變化而時(shí)時(shí)可能出現(xiàn)的剩余領(lǐng)域中的“叢林狀態(tài)”。在面前法律未盡領(lǐng)域，國(guó)家具有的剩余控制權(quán)，本質(zhì)屬于“僅憑借共同體的存在就當(dāng)然存在的，是不可分割、不可轉(zhuǎn)讓”的“制憲權(quán)”，[37]其主體是人民。
以社會(huì)財(cái)富剩余控制權(quán)來解釋憲法中“國(guó)家所有”，需注意四點(diǎn)：
首先，國(guó)家的人民授權(quán)性。當(dāng)國(guó)家依照憲法“國(guó)家所有”條款行使自然資源所有權(quán)時(shí)，國(guó)家既不是與私人平等的民事主體，也不是基于現(xiàn)行法律規(guī)范從事社會(huì)管理的行政主體，而是基于人民授權(quán)在主權(quán)范圍內(nèi)建立財(cái)產(chǎn)秩序的政治權(quán)力。在財(cái)產(chǎn)秩序未建立狀態(tài)下，實(shí)證意義上的私有產(chǎn)權(quán)還不存在，此時(shí)國(guó)家實(shí)施剩余控制權(quán)，不產(chǎn)生與民爭(zhēng)利的倫理結(jié)果。相反，在立憲之初人民便將結(jié)束這種“叢林狀態(tài)”的權(quán)力賦予國(guó)家，國(guó)家不僅有權(quán)力而且負(fù)有積極建立財(cái)產(chǎn)秩序的憲法義務(wù)。[38]我國(guó)憲法第2條第1款規(guī)定“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”，顯示國(guó)家的人民授權(quán)性，構(gòu)成憲法中“國(guó)家所有”條款的憲政基礎(chǔ)。如同在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的代理關(guān)系中存在代理人“道德風(fēng)險(xiǎn)”而背離委托目標(biāo)的狀況，國(guó)家也可能變成特殊利益集團(tuán)代理人，背離公共目標(biāo)變成尋租者。落實(shí)人民授權(quán)的憲政原則是“規(guī)制”國(guó)家蛻變成為掠奪之手的根本途徑。
其次，“國(guó)家所有”的公共目標(biāo)。正如有學(xué)者指出的，憲法中“國(guó)家所有”的“核心是對(duì)自然資源的有效管理和規(guī)則，而不是單純占有”，需要將“民法所有權(quán)蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)理性和逐利沖動(dòng)”與“‘國(guó)家所有’預(yù)設(shè)的責(zé)任、約束和國(guó)家保護(hù)義務(wù)”區(qū)別開。[39]行使“國(guó)家所有”的目標(biāo)在我國(guó)憲法中有表現(xiàn)，具體包括，憲法第6條第1款“中華人民共和國(guó)的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。社會(huì)主義公有制消滅人剝削人的制度，實(shí)行各盡所能、按勞分配的原則”，憲法第9條第2款“國(guó)家保障自然資源的合理利用，保護(hù)珍貴的動(dòng)物和植物。禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞自然資源”，憲法第10條第5款“一切使用土地的組織和個(gè)人必須合理地利用土地”。歸結(jié)起來是，在“全民所有”的土地和自然資源上建立權(quán)利秩序需要彰顯公共利益目標(biāo)，且要保持資源合理利用。
再次，“國(guó)家所有”的行使?fàn)顟B(tài)。憲法中的“國(guó)家所有”包括積極行使與消極行使兩種狀態(tài)。所謂積極行使是指，在遵循人民授權(quán)的合法前提下，制定法律規(guī)章制度，構(gòu)建關(guān)于自然資源精細(xì)可操作的分配利用制度，比如出臺(tái)《土地管理法》、《礦產(chǎn)資源法》、《水法》等一類部門法、單行法和其他規(guī)章制度。立法是國(guó)家積極行使剩余控制權(quán)的典型形態(tài)。由于界定所有權(quán)（產(chǎn)權(quán)）本身需要成本，按照巴澤爾的觀點(diǎn)，當(dāng)產(chǎn)權(quán)界定成本高于建立排他性產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的社會(huì)收益時(shí)，將財(cái)產(chǎn)留在“公共領(lǐng)域”更加經(jīng)濟(jì)。[40]在自然資源“公共領(lǐng)域”中，國(guó)家剩余控制權(quán)常常處于消極狀態(tài)，比如允許所有的人自由從國(guó)家所有的河流中取水。為滿足生活基本需要的自由取水行為，不產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)性，無(wú)需建立排他性使用規(guī)則。此時(shí)，只要不進(jìn)行破壞性或者壟斷性取水，國(guó)家剩余控制權(quán)就處于消極狀態(tài)。一旦個(gè)人生活取水變成企業(yè)大規(guī)模用水，自發(fā)形成的水資源利用秩序被打破，并產(chǎn)生一定競(jìng)爭(zhēng)性時(shí)，國(guó)家剩余控制權(quán)就可能變成積極行使?fàn)顟B(tài)，并按照實(shí)際情況建立用水權(quán)制度。
最后，國(guó)家剩余控制權(quán)的限度。國(guó)家行使剩余控制權(quán)針對(duì)的是現(xiàn)有“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”未盡領(lǐng)域，當(dāng)在相關(guān)對(duì)象上完成權(quán)利界定并形成權(quán)利秩序之后，國(guó)家剩余控制權(quán)退出。依照憲法制定的“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”體現(xiàn)憲法意志，因此被尊重。
一、地租收益的剩余社會(huì)財(cái)富屬性
運(yùn)用剩余控制權(quán)來解釋憲法中的土地“國(guó)家所有”，所存在的一點(diǎn)障礙是，除地質(zhì)原因等造成地形地貌變動(dòng)帶來土地資源變化以外，通常情況下，土地的自然屬性與社會(huì)屬性相對(duì)固定。當(dāng)前一般不會(huì)出現(xiàn)類似風(fēng)能太陽(yáng)能，因?yàn)榧夹g(shù)水平提高，推動(dòng)在這些自然資源上形成新的產(chǎn)權(quán)的情況。同時(shí)，土地上已經(jīng)形成一套相對(duì)完備的排他性權(quán)利秩序，直觀地看，在土地上不存在可能造成人與人競(jìng)奪利益的“公共領(lǐng)域”。這樣來看，土地上不存在土地管理法、物權(quán)法等“確認(rèn)權(quán)利規(guī)范”不曾涵蓋的法律未盡領(lǐng)域，作為剩余控制權(quán)的“國(guó)家所有”也似乎無(wú)用武之地。
要解決上述疑問，需辨明土地作為財(cái)產(chǎn)物的屬性。巴澤爾研究產(chǎn)權(quán)時(shí)提出，需要將“商品理解為一系列不同屬性的結(jié)合，交易的實(shí)質(zhì)是商品屬性在交易者之間的轉(zhuǎn)讓”。[41]即，在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，財(cái)產(chǎn)物某些具有價(jià)值的屬性是交易對(duì)象，其他某些屬性被無(wú)償轉(zhuǎn)讓。法律界定的產(chǎn)權(quán)（所有權(quán)）只能將財(cái)產(chǎn)物某些屬性包含在內(nèi)，當(dāng)經(jīng)濟(jì)條件或者技術(shù)條件發(fā)生變化，之前存而不論的一些屬性開始顯現(xiàn)出價(jià)值，開始從“公共領(lǐng)域”向排他性轉(zhuǎn)化，推動(dòng)產(chǎn)權(quán)制度變化。如，在采礦技術(shù)發(fā)明之前，礦產(chǎn)埋在地下不成為相對(duì)于土地所有權(quán)的獨(dú)立權(quán)利內(nèi)容，當(dāng)采礦具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值后，采礦權(quán)成為設(shè)置土地制度時(shí)必須要考慮的。同樣的道理體現(xiàn)在土地上是指，作為財(cái)產(chǎn)物的土地由一些具體屬性組成，同一塊土地分別作為農(nóng)用地與作為建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓時(shí)，因其構(gòu)成產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的實(shí)質(zhì)屬性不同，交易價(jià)值也完全不同。
在城市建設(shè)過程中，農(nóng)用地向建設(shè)用地轉(zhuǎn)化發(fā)生升值，憲法第10條中的“國(guó)家所有”條款，主要是解決土地屬性變化（本質(zhì)是產(chǎn)權(quán)內(nèi)容變化）產(chǎn)生的財(cái)富配置問題。該條第1款規(guī)定“城市的土地屬于國(guó)家所有”。如果按照民法物權(quán)解讀，城市邊界變動(dòng)不居就造成該條款就極難理解。在這里，城市是相對(duì)于農(nóng)村的一個(gè)范疇概念，“城市的土地屬于國(guó)家所有”是指凡是進(jìn)行城市建設(shè)的土地，都屬于國(guó)家所有，排除在集體所有土地上進(jìn)行城市建設(shè)的權(quán)利。這相當(dāng)于國(guó)家對(duì)新增城市建設(shè)所占用的土地實(shí)施壟斷。如同憲法第9條對(duì)自然資源的開放列舉一樣，憲法第10條對(duì)于國(guó)有土地也產(chǎn)生開放界定效果。土地管理法等規(guī)定從事城市建設(shè)必須使用國(guó)有土地，切斷集體所有土地參與城市建設(shè)通道。這意味著，城市建設(shè)增加占地所帶來的社會(huì)財(cái)富，就通過政府壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)這一做法收歸國(guó)有。
問題是，國(guó)家在土地方面運(yùn)用剩余控制權(quán)是否正當(dāng)。這涉及城市建設(shè)過程中的土地自然增值來源及其性質(zhì)。除去利用存量建設(shè)土地所進(jìn)行建設(shè)之外，新增城市建設(shè)需要占用農(nóng)地和未利用地，這些土地向城市建設(shè)用地轉(zhuǎn)化，產(chǎn)生市場(chǎng)價(jià)值急劇上漲。土地用途轉(zhuǎn)化帶來的土地價(jià)值上升與私人行為無(wú)關(guān)，屬于土地的自然增值。史尚寬先生觀察都市地價(jià)上漲現(xiàn)象后論述說，地租“實(shí)為社會(huì)全體之產(chǎn)物”，“蓋人口之增加，交通之改造，工商業(yè)制繁盛，公共之改良，皆為地價(jià)升騰之原因”，揭示土地自然增值“非由于勞動(dòng)力資本者”造成的性質(zhì)。[42]即城市建設(shè)所帶來的土地增值收益是由社會(huì)全體公共力量形成。整個(gè)社會(huì)財(cái)富分配主要包括三個(gè)流向，一是勞動(dòng)工資，二是資本利潤(rùn)，三是土地租金。由于地租本質(zhì)是“土地所有權(quán)借以實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)形式”，[43]那么土地產(chǎn)權(quán)形態(tài)就決定社會(huì)財(cái)富分配方式。我國(guó)憲法序言指明，“中華人民共和國(guó)成立以后，我國(guó)社會(huì)逐步實(shí)現(xiàn)了由新民主主義到社會(huì)主義的過渡。生產(chǎn)資料公有制的社會(huì)主義改造已經(jīng)完成，人剝削人的制度已經(jīng)消滅，社會(huì)主義制度已經(jīng)確立”，并在憲法第6條中規(guī)定，“中華人民共和國(guó)的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。社會(huì)主義公有制消滅人剝削人的制度，實(shí)行各盡所能、按勞分配的原則。”將土地納入基本生產(chǎn)資料范疇，建立土地社會(huì)主義公有制的基本目標(biāo)是取消私人通過占有土地?cái)z取社會(huì)財(cái)富，[44]避免基于土地占有發(fā)生剝削關(guān)系。當(dāng)前階段，整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的城市建設(shè)是造成土地自然增值的主要?jiǎng)右颍@部分社會(huì)財(cái)富就如同由全民共享的自然資源，任何私人壟斷占有皆不正義。第10條中的“國(guó)家所有”條款，國(guó)家發(fā)揮剩余社會(huì)財(cái)富公共配置功能。[45]
在現(xiàn)行制度下，土地自然增值收益作為剩余社會(huì)財(cái)富轉(zhuǎn)化為政府的土地出讓收入。在前期階段，存在政府不規(guī)范不合理使用土地出讓收入的問題，違背國(guó)家行使剩余控制權(quán)的公共目的初衷。為此，國(guó)家逐步完善相關(guān)制度。針對(duì)土地出讓收入管理問題，2006年國(guó)務(wù)院辦公廳下發(fā)《關(guān)于規(guī)范國(guó)有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》，規(guī)定從2007年1月1日起，將土地出讓收支“全額納入地方基金預(yù)算”，實(shí)行“收支兩條線”管理，“在地方國(guó)庫(kù)中設(shè)立專賬，專門核算土地出讓收入和支出情況”，建立健全年度土地出讓收支預(yù)決算制度，要求相關(guān)管理部門每年度依照財(cái)政規(guī)范“編制土地出讓收支決算”，“按照規(guī)定程序向同級(jí)人民政府報(bào)告，政府依法向同級(jí)人民代表大會(huì)報(bào)告”。這些措施保障土地出讓收入依照公共財(cái)政規(guī)范管理，防止社會(huì)財(cái)富偏離公共配置目標(biāo)，落實(shí)國(guó)家剩余控制權(quán)的憲政規(guī)范，避免國(guó)家控制權(quán)異化。以2014年土地出讓收支情況為例說明，當(dāng)年全國(guó)土地出讓毛收入42940.30億元，其中征地拆遷補(bǔ)償、土地出讓前期開發(fā)、補(bǔ)助被征地農(nóng)民等“成本性支出”共計(jì)33952.37億元（占79.1%），剩下8987.93億（占 20.9%）“土地出讓凈收益”中的7258.61億元用于公共支出，主要包括城市建設(shè)、農(nóng)業(yè)農(nóng)村、保障性安居工程等方面，財(cái)政結(jié)余1000多億。上述情況表明，土地出讓收入的使用符合公共配置標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)上流傳的土地出讓收入都被官員貪污的說法缺乏依據(jù)。并且需要區(qū)分的是，官員貪污與土地制度是兩個(gè)問題，在權(quán)力監(jiān)督不力情況下，通過稅收取得的財(cái)政資金也可能被官員貪污，而這并沒有成為取消稅收制度的理由。
現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)不存在“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國(guó)王不能進(jìn)”的絕對(duì)土地所有權(quán)。為實(shí)現(xiàn)公共利益目標(biāo)，私人土地上也開始負(fù)擔(dān)越來越多社會(huì)義務(wù)，如《魏瑪憲法》規(guī)定“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，其行使時(shí)應(yīng)同時(shí)有益于社會(huì)”。[46]無(wú)論是否支持我國(guó)現(xiàn)行土地制度，必須得承認(rèn)將由社會(huì)全體公共力量帶來的土地自然增值收益全部收歸社會(huì)是現(xiàn)代土地制度內(nèi)在要求。趙燕菁博士區(qū)分土地增值收益社會(huì)化的三種方式。第一種是“傳統(tǒng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，城市政府的公共服務(wù)是從土地增值后的財(cái)產(chǎn)稅中收取的。其基本路徑是，政府改善基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)——地價(jià)提高——不動(dòng)產(chǎn)升值——財(cái)產(chǎn)稅增加”；第二種是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府直接劃撥分配土地，地租轉(zhuǎn)化為企業(yè)利潤(rùn)，最終通過公有制企業(yè)上繳利潤(rùn)回收國(guó)家對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的投資；第三種我國(guó)當(dāng)前采用的辦法，將土地增值收益當(dāng)做剩余社會(huì)財(cái)富由國(guó)家控制并實(shí)施社會(huì)財(cái)富再分配。[47]征稅的法理基礎(chǔ)與國(guó)家剩余控制權(quán)有所不同，征稅以存在私有產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)，而本文討論的土地自然增值收益恰恰是不能建立私有產(chǎn)權(quán)，才引入國(guó)家剩余控制權(quán)。[48]土地私有制國(guó)家通常采用征取土地增值稅和不動(dòng)產(chǎn)稅的辦法實(shí)現(xiàn)國(guó)家參與社會(huì)財(cái)富的二次分配。在我國(guó)公有制前提下，土地?zé)o法成為私人攝取社會(huì)財(cái)富手段，是在一次分配環(huán)節(jié)調(diào)節(jié)財(cái)富流向。盡管二者的實(shí)踐方式和法理基礎(chǔ)不同，但是剝奪私人不勞而獲地占有社會(huì)財(cái)富機(jī)會(huì)的制度目標(biāo)，幾乎一致。[49]
二、國(guó)家剩余控制權(quán)具體實(shí)現(xiàn)
憲法中的“國(guó)家所有”條款，賦予國(guó)家對(duì)既有“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”之外的剩余財(cái)物實(shí)施控制的合法地位，但是國(guó)家的最終目的不是直接占有財(cái)物，而是建立公平合理的財(cái)物分配利用秩序。受財(cái)物自身屬性以及經(jīng)濟(jì)技術(shù)條件影響，不同剩余財(cái)物最終走向不同利用秩序。如軍事設(shè)施、鐵路一類，通常建立國(guó)家所有、壟斷使用的利用秩序；受建立排他性產(chǎn)權(quán)的成本影響，氣候、水資源等通常建立開放使用制度，允許民眾在合理范圍內(nèi)自由取水或者自由排放燃燒廢氣�！皣�(guó)家所有、壟斷使用”、“國(guó)家所有、開放使用”、“國(guó)家所有、有償使用”等是國(guó)家剩余控制權(quán)具體實(shí)現(xiàn)的幾種方式。其中，在“國(guó)家所有”財(cái)物上建立私有產(chǎn)權(quán)僅僅是國(guó)家控制權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式之一，并且是在建立排他性產(chǎn)權(quán)的成本較低的情況下才會(huì)采用。改革開放以后，我國(guó)逐步實(shí)行土地有償使用制度的主要目的之一是，避免劃撥制度下土地浪費(fèi)利用問題。在土地上建立排他性產(chǎn)權(quán)帶來的收益高于產(chǎn)權(quán)界定成本，通過土地使用權(quán)制度實(shí)現(xiàn)土地資源利用秩序?qū)儆诤侠磉x擇。
憲法第10條中“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定，在土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法中被具體落實(shí)。按照土地管理法第43條的規(guī)定，除興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)之外，“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”。公有制限制土地所有權(quán)直接轉(zhuǎn)讓，為了使土地作為要素參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，我國(guó)逐步發(fā)展出土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，土地使用權(quán)作為“土地物權(quán)化的手段，是不可流轉(zhuǎn)土地（所有權(quán)）實(shí)現(xiàn)流轉(zhuǎn)的制度工具”。[50]1990年國(guó)務(wù)院頒布《城鎮(zhèn)國(guó)有土使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓獲得合法依據(jù)。出讓土地使用權(quán)成為推進(jìn)城鎮(zhèn)建設(shè)的重要基礎(chǔ)，同時(shí)，城市房地產(chǎn)管理法第8條規(guī)定，“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后，該幅國(guó)有土地的使用權(quán)方可有償出讓�！币陨辖Y(jié)合起來形成“國(guó)家壟斷城鎮(zhèn)土地一級(jí)市場(chǎng)”的建設(shè)用地制度，[51]即農(nóng)村集體所有土地必須通過憲法第10條第3款的征收轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地后，才能參與城鎮(zhèn)建設(shè)。
除劃撥以外，城鎮(zhèn)建設(shè)主體需要通過支付土地出讓金才能獲得建設(shè)用地使用權(quán)。通過壟斷城鎮(zhèn)土地一級(jí)市場(chǎng)，國(guó)家獲得新增城鎮(zhèn)新增建設(shè)用地的自然增值收益，將這部分剩余社會(huì)財(cái)富實(shí)施控制。國(guó)家采用這種辦法行使剩余控制權(quán)，具有經(jīng)濟(jì)合理性。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，將土地劃撥給公有制企業(yè)，地租最終以上繳利潤(rùn)形式收回。由于用地不計(jì)入生產(chǎn)成本，這種方式存在土地資源浪費(fèi)的弊端。改革開放之后，私營(yíng)企業(yè)開始出現(xiàn)，劃撥土地相當(dāng)于將地租讓渡給私人，我國(guó)從1979年就開始以場(chǎng)地使用權(quán)作價(jià)投資興辦合資企業(yè)，[52]后隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)擴(kuò)大逐步完善土地有償使用制度。采用“招拍掛”等辦法出讓城鎮(zhèn)建設(shè)用地使用權(quán)，強(qiáng)調(diào)公開透明，通過引入市場(chǎng)機(jī)制以發(fā)現(xiàn)特定地塊上土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)格。土地一級(jí)市場(chǎng)中競(jìng)價(jià)機(jī)制，有利于防止社會(huì)財(cái)富流失。如國(guó)務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范國(guó)有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》規(guī)定，對(duì)擅自減免應(yīng)繳國(guó)庫(kù)的土地出讓收入的行為，要按照“有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行處理，并依法追究有關(guān)責(zé)任人的責(zé)任；觸犯刑法的，依法追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任”。
建設(shè)主體獲得城市建設(shè)用地使用權(quán)，表面上看，獲得是是作為物質(zhì)形態(tài)的一定面積土地，本質(zhì)是一定范圍的城市空間。即，土地使用權(quán)不僅是指利用這塊土地的權(quán)利，而且包含城市規(guī)劃所允許土地利用方式。區(qū)位和容積率是城市空間的直觀形態(tài)。國(guó)家技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)《城鎮(zhèn)土地估價(jià)規(guī)程（GB/T18508-2001）》分別列舉商業(yè)用地、住宅用地和工業(yè)用地的宗地地價(jià)影響因素，如商業(yè)繁華度、交通便捷度、基礎(chǔ)設(shè)施完善度、環(huán)境質(zhì)量?jī)?yōu)劣度、住宅區(qū)的位置等，這些反映的都是城市空間。
城鎮(zhèn)建設(shè)用地使用權(quán)出讓實(shí)質(zhì)是對(duì)城市空間利用和對(duì)空間利益分配。城鎮(zhèn)建設(shè)用地價(jià)格差異由級(jí)差地租造成，位置是決定城市土地級(jí)差地區(qū)的最重要因素之一。學(xué)區(qū)房、地鐵房?jī)r(jià)格高，與建筑成本關(guān)系較小，位置使然。趙燕菁認(rèn)為城市建設(shè)的本質(zhì)是空間“公共品”供給，“政府可以當(dāng)做一個(gè)‘經(jīng)營(yíng)空間的企業(yè)’——通過為其行政邊界里的經(jīng)濟(jì)人（居民、企業(yè)）提供公共服務(wù)（基礎(chǔ)設(shè)施、法律保障、公共安全等），獲取經(jīng)濟(jì)收益”。[53]該觀點(diǎn)既深刻，亦直觀。反映到城市房?jī)r(jià)上的區(qū)位土地價(jià)值差異，由不同位置獲取城市“公共品”的機(jī)會(huì)不同和成本差異造成。盡管城市提供的基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)等大部分是開放使用，如綠地公園，但是位置不同，獲取公共利益的也成本完全不同。位置越好，地價(jià)越高，私人通過支付房?jī)r(jià)來獲得城市空間利益。另一方面，作為城市公共品的公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施，由政府投資供給，其成本既可通過房產(chǎn)稅的方式持續(xù)回收，也可以通過出讓土地使用權(quán)方式一次性回收，我國(guó)采用后種。政府投入公共財(cái)政進(jìn)行城市建設(shè)，所提升的城市空間價(jià)值附著到土地上，最終顯示為城鎮(zhèn)建設(shè)用地級(jí)差地租。國(guó)家壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)對(duì)這部分剩余社會(huì)財(cái)富回收，然后再進(jìn)入到政府公共財(cái)政支出，形成循環(huán)。[54]這個(gè)循環(huán)的起點(diǎn)是社會(huì)財(cái)富由公共創(chuàng)造，終點(diǎn)是改善社會(huì)福利，“取諸于民、用諸于民”，體現(xiàn)國(guó)家剩余控制權(quán)行使的公共目標(biāo)。
至此，本文基本揭示憲法第10條中的“國(guó)家所有”作為社會(huì)財(cái)富剩余控制權(quán)的性質(zhì)，并分析其通過相關(guān)制度設(shè)置在建設(shè)用地上的具體實(shí)現(xiàn)方式。還需對(duì)憲法第10條第2款中的“集體所有”的性質(zhì)作出補(bǔ)充說明。如前文所指出的，“國(guó)家所有”不是“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”，同理，憲法中的“集體所有”也不是“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”。正如憲法中的”國(guó)家所有”不是建立主權(quán)意義上的排他性一樣，憲法中的“集體所有”也不是作為民事權(quán)利建立對(duì)集體外排他性。[55]正如憲法中“國(guó)家所有”的功能是建立對(duì)內(nèi)公共自然資源的利用秩序一樣，憲法中的“集體所有”功能也是建立集體內(nèi)部公共資源使用秩序。作為“權(quán)利界定規(guī)范”的“國(guó)家所有”體現(xiàn)為建立剩余財(cái)產(chǎn)秩序的政治權(quán)力，依據(jù)村民自治規(guī)則行使集體土地所有權(quán)的“集體所有”制度，也屬于一種由全體集體成員通過法定程序達(dá)成土地權(quán)利配置秩序的政治過程�！凹w所有”作為“權(quán)利界定規(guī)范”體現(xiàn)在承包地發(fā)包、四荒地使用權(quán)拍賣、征地補(bǔ)償款分配、宅基地分配等方面。這些通常需要村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議的形式通過，村民委員會(huì)自治法、土地管理法和土地承包法都對(duì)其作出相關(guān)規(guī)定。關(guān)于集體土地資源管理，由于任何一個(gè)具體權(quán)利配置方案都存在決議不完備之處，因此集體組織保留土地權(quán)利配置剩余部分，形成“集體所有”在集體內(nèi)部的剩余控制權(quán)性質(zhì)。如土地承包法等必須將不可能完全規(guī)定土地具體發(fā)包情況交由集體決議決定。作為“政治”權(quán)力，憲法中的“國(guó)家所有”與“集體所有”在性質(zhì)能夠統(tǒng)一起來。
一、土地“先征后用”的必要性
國(guó)家通過壟斷城鎮(zhèn)建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)來行使剩余控制權(quán)的做法，帶來巨大爭(zhēng)議，即農(nóng)村集體所有土地是否必須通過征收才能參與城鎮(zhèn)建設(shè)。部分學(xué)者對(duì)“先征后用”持反對(duì)意見，其理由是，“國(guó)家土地所有權(quán)與集體土所有權(quán)都是平等的所有，不僅國(guó)有土地使用權(quán)，集體土地使用權(quán)也可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓……允許農(nóng)民集體土地使用權(quán)直接進(jìn)入建設(shè)用地使用權(quán)市場(chǎng)符合集體所有權(quán)和國(guó)家所有權(quán)平等保護(hù)的物權(quán)法原則”。[56]顯然，這是將憲法中的“國(guó)家所有”與“集體所有”解釋為“權(quán)利確認(rèn)規(guī)范”。按照這一思路，“城市土地”作為財(cái)產(chǎn)客體必須特定，由此反推得出結(jié)論，憲法第10條第1款中的“城市土地”是指制定法律時(shí)已經(jīng)建成城市的土地屬于國(guó)家所有，之后城市土地可以屬于國(guó)家所有也可以不屬于國(guó)家所有，農(nóng)村集體所有土地可直接參與城鎮(zhèn)建設(shè)。
如果將憲法中的“國(guó)家所有”解釋為“權(quán)利界定規(guī)范”，則“憲法第10條第1款關(guān)于城市的土地屬于國(guó)家所有的規(guī)定，不能作靜態(tài)的理解……應(yīng)理解為一種建設(shè)目標(biāo)——它既是對(duì)1982年土地權(quán)屬基本現(xiàn)狀的確認(rèn)，也表達(dá)了國(guó)家土地權(quán)屬制度和土地政策的未來走向，是對(duì)未來目標(biāo)的設(shè)定”。[57]按照本文的解釋，既然憲法中的“國(guó)家所有”與“集體所有”不屬于主體、客體和權(quán)利內(nèi)容皆已確定的民法所有權(quán)，則物權(quán)平等保護(hù)原則不適用對(duì)二者關(guān)系討論，亦不能得出農(nóng)村集體所有土地直接參與城市建設(shè)的結(jié)論。
從城鎮(zhèn)建設(shè)用地使用權(quán)性質(zhì)看，農(nóng)村集體所有土地直接入市也存在障礙。崔建遠(yuǎn)教授將土地否為商業(yè)性開發(fā)作為區(qū)分憲法第10條第3款中的“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為最終用于商業(yè)開發(fā)的建設(shè)用地不必走“先征收、再出讓”的辦法，“可以由集體經(jīng)濟(jì)組織這個(gè)土地所有權(quán)人直接與用地者簽訂集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同（或曰集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立合同，下同），創(chuàng)設(shè)集體建設(shè)用地使用權(quán)”。[58]崔建遠(yuǎn)教授沒有詳細(xì)論述在集體所有土地上設(shè)置“建設(shè)用地使用權(quán)”最終使用方式，比如是進(jìn)行工業(yè)建設(shè)還是商住開發(fā)等。這些姑且不論。通過合同在集體所有土地上直接設(shè)置“建設(shè)用地使用權(quán)”并向開發(fā)商轉(zhuǎn)讓的主張，忽視了建設(shè)用地使用權(quán)的性質(zhì)。物權(quán)法規(guī)定國(guó)有土地上可以設(shè)置建設(shè)用地使用權(quán)，并將其納入物權(quán)法用益物權(quán)編。用益物權(quán)是實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的一種方式，在遵循物權(quán)法定的前提下，設(shè)立用益物權(quán)總體屬于彰顯所有權(quán)人主體意志的私權(quán)行使行為。[59]問題在于，在國(guó)有土地上設(shè)置建設(shè)用地使用權(quán)并非純粹的私權(quán)行使。
《城市國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓規(guī)劃管理辦法》第5、7條分別規(guī)定，“出讓城市國(guó)有土地使用權(quán)，出讓前應(yīng)當(dāng)制定控制性詳細(xì)規(guī)劃。出讓的地塊，必須具有城市規(guī)劃行政主管部門提出的規(guī)劃設(shè)計(jì)條件及附圖�！薄俺鞘袊�(guó)有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同必須附具規(guī)劃設(shè)計(jì)條件及附圖�！�[60]可見，在一級(jí)市場(chǎng)上所出讓的建設(shè)用地使用權(quán)，不只是物質(zhì)意義的地塊，而且包括規(guī)劃內(nèi)容。離開規(guī)劃許可的建設(shè)用地?zé)o法使用。在國(guó)有土地上設(shè)置建設(shè)用地使用權(quán)與規(guī)劃許可需一體完成。城鄉(xiāng)規(guī)劃法第38條規(guī)定，“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以出讓方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的，在國(guó)有土地使用權(quán)出讓前，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質(zhì)、開發(fā)強(qiáng)度等規(guī)劃條件，作為國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的組成部分。未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國(guó)有土地使用權(quán)�！痹摲ǖ�39條進(jìn)一步規(guī)定，“規(guī)劃條件未納入國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的，該國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同無(wú)效”。建設(shè)主體取得建設(shè)用地使用權(quán)，本質(zhì)是對(duì)特定城市空間的利用，城市規(guī)劃承擔(dān)分配城市空間利益功能，“城鄉(xiāng)規(guī)劃所指向的不是人的行為，而是土地以及地上空間的利用方式……城鄉(xiāng)規(guī)劃功能的實(shí)現(xiàn)，實(shí)際上是通過對(duì)空間資源的分配、空間權(quán)利行使的規(guī)范來實(shí)現(xiàn)的�！�[61]《城市國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓規(guī)劃管理辦法》第9條規(guī)定，“已取得土地出讓合同的，受讓方應(yīng)當(dāng)持出讓合同依法向城市規(guī)劃行政主管部門申請(qǐng)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可辦理土地使用權(quán)屬證明�！痹O(shè)置并出讓建設(shè)用地使用權(quán)過程包含了行政許可內(nèi)容，并非所有權(quán)人意思表達(dá)單獨(dú)實(shí)現(xiàn)。調(diào)整公共利益是“城鄉(xiāng)規(guī)劃存在和發(fā)揮作用的理由所在”，[62]關(guān)于建設(shè)用地利用規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)屬于行政許可法第12條第2款規(guī)定的“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”。
建設(shè)用地使用權(quán)屬于“國(guó)家強(qiáng)力賦予的權(quán)利”，并且“理所當(dāng)然蘊(yùn)含著國(guó)家有權(quán)對(duì)其開發(fā)進(jìn)行特別許可”，因此屬于特許物權(quán)（或者準(zhǔn)物權(quán)）。[63]正如崔建遠(yuǎn)教授所指出的，準(zhǔn)物權(quán)（特許物權(quán)）需通過行政法規(guī)范成立，并且依賴“行政許可起‘催生’與確認(rèn)的作用，賦予行為人以法律上之力，使其占有、使用等狀態(tài)名實(shí)相符”。[64]依此來看，僅靠所有權(quán)人與土地使用主體的合同關(guān)系無(wú)法設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。對(duì)此有學(xué)者指出，“我國(guó)土地使用權(quán)并非大陸法國(guó)家的用益物權(quán)”，其原因是，“我國(guó)土地使用權(quán)是公有制下土地物權(quán)化的工具，是我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的基礎(chǔ)，它不屬于某個(gè)私權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)定的他物權(quán)”。[65]我國(guó)現(xiàn)行物權(quán)法沒有考慮建設(shè)用地使用權(quán)上述特殊屬性，埋下當(dāng)前建設(shè)用地制度爭(zhēng)論的伏筆。
由集體經(jīng)濟(jì)組織在集體土地上直接設(shè)置建設(shè)用地使用權(quán)，還存在土地利用規(guī)劃障礙。距離城市遠(yuǎn)近決定不同村莊參與城市建設(shè)機(jī)會(huì)不同，撇開采取上述做法可能帶來的不公平問題，它在操作中也會(huì)存在困難。例如，筆者工作所在的大學(xué)緊挨東湖風(fēng)景保護(hù)區(qū)和馬鞍山國(guó)家森林公園，這兩個(gè)區(qū)域限制甚至禁止從事城市建設(shè)，學(xué)校在另外一個(gè)方向緊挨名為“光谷”的東湖高新技術(shù)開發(fā)區(qū)，全部規(guī)劃為城市建設(shè)。如果允許一些村莊直接進(jìn)行城市建設(shè)，又禁止另外一些村莊這樣做，必然引發(fā)更激烈社會(huì)沖突。
城市空間屬于公共利益，放任城市空間管理，可能造成爭(zhēng)奪利益的“叢林狀態(tài)”，很多城郊地區(qū)違建很難控制即是例證。針對(duì)此，國(guó)家壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)并設(shè)計(jì)建設(shè)用地使用權(quán)出讓制度來進(jìn)行空間利益分配，建立起關(guān)于城市空間的“公共資源”的利用秩序。采用市場(chǎng)手段進(jìn)行土地出讓，用地主體所占用的城市空間利益越大，需要支付的土地使用成本越高。城市國(guó)有土地“公有私用+出讓”制度，讓剩余社會(huì)財(cái)富轉(zhuǎn)化為公共財(cái)政收入。運(yùn)用土地利用規(guī)劃與城市建設(shè)規(guī)劃等手段主導(dǎo)“城市空間利益的正當(dāng)分配”，[66]屬于國(guó)家剩余控制權(quán)行使。
二、國(guó)家征收土地的合法基礎(chǔ)
徐祥民教授將自然資源國(guó)家壟斷制度理解為一種“資格”壟斷，[67]“城市的土地屬于國(guó)家所有”亦起到類似效果。城市建設(shè)向周邊擴(kuò)展占用農(nóng)村集體所有土地帶來征收，其依據(jù)是憲法第10條第3款，該條款規(guī)定，“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償�！绷夯坌窍壬鷮⒄魇斩x為“國(guó)家強(qiáng)制收買個(gè)人財(cái)產(chǎn)”，并指出，“征收歸根到底，是商品交換關(guān)系，征收是民法制度”。[68]
鑒于憲法第10條是對(duì)憲法第6條的生產(chǎn)資料所有制規(guī)定在土地方面的具體落實(shí)，首先可對(duì)公有制下的土地征收與私有制下的土地征收作區(qū)分討論。在土地私有制國(guó)家，也存在政府掌握公有土地的情況，例如美國(guó)聯(lián)邦政府占所擁有約占國(guó)土面積30%的土地，并且政府能夠以民事主體身份在這些土地上也擁有私產(chǎn)權(quán)。[69]而我國(guó)國(guó)有土地與集體所有土地都不具備交易性，政府或者集體經(jīng)濟(jì)組織不能以民事主體身份處理土地所有權(quán)，土地“國(guó)家所有”或“集體所有”皆不受私法規(guī)則支配。土地公有制下的“國(guó)家所有”與私有制下的“國(guó)家所有權(quán)”存在內(nèi)涵差異。[70]在土地私有制下，國(guó)家征收私人土地變?yōu)檎刂疲瑢儆谕恋禺a(chǎn)權(quán)從一個(gè)民事主體轉(zhuǎn)移到另外一個(gè)民事主體，屬于“私”對(duì)“私”的關(guān)系，適用“商品交換”規(guī)則，并需要按照市場(chǎng)價(jià)值進(jìn)行補(bǔ)償。[71]依照憲法第10條第3款，農(nóng)村集體土地被征為國(guó)有土地，是生產(chǎn)資料由“部分勞動(dòng)群眾”所有形式向全體勞動(dòng)群眾所有的轉(zhuǎn)化，屬于公有制兩種形式之間轉(zhuǎn)化，表現(xiàn)為“大公”與“小公”的關(guān)系，不屬于商品交換。[72]
公有制下的土地征收性質(zhì)決定征地中的合理補(bǔ)償安置不能等同于“按照市場(chǎng)價(jià)補(bǔ)償”。國(guó)家征收集體所有土地是對(duì)一定范圍內(nèi)勞動(dòng)群眾生產(chǎn)資料的剝奪，因此要做好補(bǔ)償安置。在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我國(guó)采取過“誰(shuí)征收，誰(shuí)安置”辦法，用地單位需負(fù)責(zé)農(nóng)民喪失土地后的勞動(dòng)就業(yè)安置問題。進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以后，逐步采取貨幣化補(bǔ)償安置辦法。土地管理法第47條所規(guī)定的補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)是從土地作為生產(chǎn)資料角度確定的。農(nóng)村土地征收補(bǔ)償安置類似于城市國(guó)有企業(yè)改革中的職工安置問題。據(jù)報(bào)道，當(dāng)前隨著中央在經(jīng)濟(jì)上的供給側(cè)改革政策落實(shí)，將有大量相關(guān)企業(yè)轉(zhuǎn)型或關(guān)閉，預(yù)計(jì)將帶來僅煤炭和鋼鐵兩個(gè)行業(yè)180萬(wàn)職工失業(yè)。對(duì)于企業(yè)政策性關(guān)停帶來的失業(yè)問題，政府要主動(dòng)承擔(dān)安置責(zé)任，中央和地方財(cái)政預(yù)計(jì)拿出1000億元獎(jiǎng)補(bǔ)資金，主要解決職工安置問題。[73]國(guó)企改革中的就業(yè)安置不屬于勞動(dòng)法規(guī)范對(duì)象，土地征收也不屬于民法調(diào)整對(duì)象，二者都具有公共政策性質(zhì)。國(guó)家保障勞動(dòng)群眾以集體形式擁有土地生產(chǎn)資料，目的是讓其投入勞動(dòng)創(chuàng)造財(cái)富，體現(xiàn)“按勞分配”原則，國(guó)家在征地剝奪農(nóng)民勞動(dòng)生產(chǎn)資料之后實(shí)施補(bǔ)償安置，關(guān)鍵是為農(nóng)民提供替代就業(yè)機(jī)會(huì)，而非通過高額補(bǔ)償讓農(nóng)民變成無(wú)需勞動(dòng)的食利者。[74]目前一些地方政府所實(shí)施的征地后“留地安置”的做法體現(xiàn)了這一努力方向。關(guān)于土地管理法第47條規(guī)定的土地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)之合理性，筆者在第三章中已經(jīng)詳細(xì)討論過，此處不再贅述。
如何界定“公共利益”是引發(fā)征地制度爭(zhēng)議的另一焦點(diǎn)。在承認(rèn)地租作為剩余社會(huì)財(cái)富需歸社會(huì)公共享有的情況下，需要將“公共利益”界定問題與土地自然增值收益分配問題（即征地補(bǔ)償安置問題）剝離，即，在不牽涉補(bǔ)償是否合理的情況下對(duì)“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行單獨(dú)討論。當(dāng)前對(duì)征地制度的一個(gè)批評(píng)是，國(guó)家征收土地后不應(yīng)當(dāng)出讓用于商業(yè)開發(fā)。這種觀點(diǎn)是將憲法中的“公共利益”界定為土地的直接“公共使用”。
首先來看國(guó)有土地實(shí)際供應(yīng)情況。政府征收土地之后進(jìn)行四類供應(yīng)，分別是工礦倉(cāng)儲(chǔ)用地、商服用地、住宅用地、基礎(chǔ)設(shè)施及其它用地。其中前三類一般為出讓，第四類通常劃撥。以2014年為例，四類占總供地量的比重分別為28.8%、8.9%、18.9%、43.4%。工礦倉(cāng)儲(chǔ)用地出讓價(jià)格一般與土地成本（征地補(bǔ)償、稅費(fèi)、土地整理）持平，占四成多的劃撥用地由政府承擔(dān)土地成本，只有總量不到三成的商服住宅用地出讓能夠獲得凈收益。如果按照一些學(xué)者主張的，將征地限定在公園、道路和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等直接的公益使用方面，工商住宅用地由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織供應(yīng)，則政府不僅要按照農(nóng)村經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)組織向開發(fā)商直接供地價(jià)格向另外一些農(nóng)民支付征地成本（即按照土地市場(chǎng)價(jià)補(bǔ)償），而且還要承擔(dān)土地開發(fā)成本（“三通一平”）與公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)成本。級(jí)差地租造成城市工商住宅用地價(jià)格高昂，其最終來源于特定位置及其周邊基礎(chǔ)設(shè)施配套建設(shè)（假設(shè)在沙漠中孤立劃一塊土地為建設(shè)用地，恐怕也無(wú)價(jià)值）。允許工商住宅用地由集體經(jīng)濟(jì)組織直接與用地者簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，相當(dāng)于靠近城市的少數(shù)集體經(jīng)濟(jì)組織無(wú)償占有附著在城市空間上的公共利益，違背剩余社會(huì)財(cái)富公共分配目標(biāo)。[75]因此，我國(guó)政府不是按照土地供應(yīng)后的最終用途來確定“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)家土地局前副局長(zhǎng)曾指出，征地方面的“公共目的”與“非公共目的”并不對(duì)對(duì)應(yīng)于土地開發(fā)建設(shè)中的“公益性”與“經(jīng)營(yíng)性”。[76]美國(guó)著名的“凱諾訴新倫敦市案”也表明土地征收中“公共目的”與“公共使用”的不統(tǒng)一。隨著司法實(shí)踐演進(jìn)，美國(guó)“司法部門將聯(lián)邦憲法第五修正案征收條款中的‘公共使用’要件從狹義解釋逐漸擴(kuò)展為廣義解釋”。[77]王利明教授認(rèn)為從征收土地后的最終用途上區(qū)分“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)不僅在立法技術(shù)上不可能，而且實(shí)質(zhì)上也不可行，并以美國(guó)“凱洛訴新倫敦市案”為例駁斥將商業(yè)開發(fā)與公共利益絕對(duì)對(duì)立的觀點(diǎn)。[78]
公共利益即全部或者絕大多數(shù)人的利益，由于公共利益不能從形式上進(jìn)行規(guī)范界定，城鎮(zhèn)化過程中的商業(yè)開發(fā)便“不能簡(jiǎn)單地納入公共利益的范疇，也不能武斷地予以排除”，[79]區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是征地開發(fā)是否帶來公眾福利改善。[80]我國(guó)憲法中的“公共利益”不應(yīng)當(dāng)從具體地塊最終用途上解釋，而是應(yīng)當(dāng)從整體土地征收利用分配制度上解釋。現(xiàn)行制度取消土地所有權(quán)參與財(cái)富分配，排斥私人對(duì)級(jí)差地租壟斷占有，城市發(fā)展過程中的剩余社會(huì)財(cái)富轉(zhuǎn)為公共收入并用于公共支出，城市建設(shè)不僅增加社會(huì)財(cái)富總量，而且具有財(cái)富再分配功能，實(shí)現(xiàn)公眾福利改善。城市建設(shè)作為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展載體和社會(huì)建設(shè)目標(biāo)，其本身就具有“公共利益”屬性。82憲法重大意義之一是明確我國(guó)當(dāng)前階段的國(guó)家根本任務(wù)，“把國(guó)家的工作重點(diǎn)堅(jiān)決轉(zhuǎn)移到社會(huì)主義現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來。一切工作都要圍繞這個(gè)重點(diǎn)，為這個(gè)重點(diǎn)服務(wù)。國(guó)家的鞏固強(qiáng)盛，社會(huì)的安定繁榮，人民物質(zhì)文化生活的改善提高，最終都取決于生產(chǎn)的法治，取決于現(xiàn)代化建設(shè)的成功。今后必須堅(jiān)定不移地觀察執(zhí)行這個(gè)戰(zhàn)略方針，除非敵人大規(guī)模入侵；即使那時(shí)，也必須進(jìn)行為戰(zhàn)爭(zhēng)所需要和實(shí)際可能的經(jīng)濟(jì)建設(shè)”。[81]針對(duì)此，憲法序言指明，“我國(guó)將長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段。國(guó)家的根本任務(wù)是，沿著中國(guó)特色社會(huì)主義道路，集中力量進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)……發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，發(fā)展社會(huì)主義民主……”。
通觀世界各國(guó)現(xiàn)代化歷程，發(fā)達(dá)國(guó)家都經(jīng)歷過城市建設(shè)階段，城市化水平既是衡量一個(gè)國(guó)家現(xiàn)代化程度的標(biāo)志，也推動(dòng)一國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的載體，還是改善民生的手段。[82]在文化上，城市和鄉(xiāng)村分別象征著“現(xiàn)代”與“傳統(tǒng)”；在經(jīng)濟(jì)上，城市以工商業(yè)為主，產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)集聚效應(yīng)，具有比農(nóng)村更高的生產(chǎn)效率；在社會(huì)制度上，我國(guó)城市也比農(nóng)村具有更高的公共服務(wù)功能力。作為后發(fā)國(guó)家，推動(dòng)城市建設(shè)可促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)全面發(fā)展，屬于落實(shí)“國(guó)家根本任務(wù)”的必要手段。[83]在此背景下，我國(guó)在改革開放之后就開始實(shí)施城鎮(zhèn)建設(shè)戰(zhàn)略，1998年中共十五屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作若干重大問題的決定》指出，“發(fā)展小城鎮(zhèn)，是帶動(dòng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的一個(gè)大戰(zhàn)略”，十六大報(bào)告首次確立“走中國(guó)特色城鎮(zhèn)化道路”，并將“城鎮(zhèn)人口的比重較大幅度提高”列入“全面建設(shè)小康社會(huì)目標(biāo)”。十八大以后，中央提出新型城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略，確定城鎮(zhèn)化與工業(yè)化、現(xiàn)代化和信息化“四化同步”目標(biāo)�；仡櫢母镩_放以來歷史可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)政府一直是將城市建設(shè)作為發(fā)展經(jīng)濟(jì)、改善民生的中心工作在抓。
通過城市建設(shè)和城市發(fā)展，我國(guó)城鎮(zhèn)常駐人口由1978年的1.7億增加到2013年7.3億，城鎮(zhèn)化率從17.9%提升為53.7%，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主斯蒂格利茨斷言中國(guó)城市化是21世紀(jì)影響世界的兩件大事之一�，F(xiàn)行土地制度是推動(dòng)我國(guó)城鎮(zhèn)建設(shè)短期內(nèi)取得巨大效果的重要原因，一方面是通過地租社會(huì)化的制度設(shè)置，將經(jīng)濟(jì)發(fā)展附著在土地上的剩余財(cái)富回收，解決城市建設(shè)資金來源問題；[84]另一方面，我國(guó)采用政府主導(dǎo)城市建設(shè)模式，不對(duì)土地具體用途進(jìn)行區(qū)分，采用統(tǒng)一征地供地方式，降低土地資源配置的交易成本，極大提高城市建設(shè)效率。社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證研究表明，改革開放以來的城市建設(shè)，對(duì)于解決“三農(nóng)”問題、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和減少貧困，發(fā)揮顯著作用。[85]
世界銀行與貨幣基金組織發(fā)布的報(bào)告顯示，城市化一直是推動(dòng)減貧的主要力量，“只有駕馭了城市化能夠?qū)崿F(xiàn)千年發(fā)展目標(biāo)”。 [86]正是在這個(gè)意義上，我國(guó)城市建設(shè)具備“公共利益”內(nèi)涵。為進(jìn)一步推動(dòng)城市建設(shè)、擴(kuò)大現(xiàn)代化成果全體居民共享，我國(guó)當(dāng)前加大實(shí)施以“人”為中心的新型城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略，目標(biāo)是“促進(jìn)人的全面發(fā)展和社會(huì)公平正義”。以“人”為中心的城鎮(zhèn)化并不否定征地制度，而是在遵循公共利益全民共享基本理念和“一切使用土地的組織和個(gè)人必須合理地利用土地”的憲法要求下，完善現(xiàn)行制度。對(duì)此，中央劃定“堅(jiān)持土地公有制性質(zhì)不改變”的土地制度改革創(chuàng)新底線。包含發(fā)展目標(biāo)和公平目標(biāo)的城市建設(shè)本身構(gòu)成政府動(dòng)用土地征收權(quán)的“公共利益”合法條件，乃是我國(guó)土地制度的特色之一。
第四節(jié) 超越“國(guó)有所有”的二元論
按照民法物權(quán)原則討論憲法中的“國(guó)家所有”，通常會(huì)陷入“公權(quán)”抑或“私權(quán)”的爭(zhēng)論，背后反映的是國(guó)家與市民社會(huì)二元論。盡管在市民社會(huì)中存在意思自治原則，包含公民對(duì)國(guó)家干預(yù)的“抵御”，但是不能忽視的是，市民社會(huì)本身也是在承認(rèn)國(guó)家的前提下才能存在。前國(guó)家狀態(tài)，就是前社會(huì)狀態(tài)。人民訂下契約（立憲）成立國(guó)家，從自然“叢林狀態(tài)”走向社會(huì)法秩狀態(tài)。維護(hù)市民社會(huì)秩序的民法物權(quán)法是對(duì)已經(jīng)清晰存在權(quán)利的確認(rèn)，但由于法律存在不完備性，在法律剩余領(lǐng)域就要發(fā)生利益爭(zhēng)奪與無(wú)序。另一方面，技術(shù)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步必然帶來產(chǎn)權(quán)（所有權(quán)）變化，如此便產(chǎn)生自然資源等財(cái)物從“公共領(lǐng)域”向建立排他性產(chǎn)權(quán)的動(dòng)力。為了避免爭(zhēng)奪些私權(quán)“無(wú)主”財(cái)物可能引發(fā)的“叢林狀態(tài)”，國(guó)家保留對(duì)既有市民社會(huì)規(guī)則未盡領(lǐng)域的剩余控制權(quán)，我國(guó)憲法中的“國(guó)家所有”條款即是體現(xiàn)。憲法是建立財(cái)產(chǎn)秩序的基礎(chǔ)，具有相對(duì)于民法的根本法地位，用民法原理無(wú)法完全解釋憲法中“國(guó)家所有”內(nèi)涵。作為剩余控制權(quán)的“國(guó)家所有”也針對(duì)土地秩序作出規(guī)定。土地不能自發(fā)產(chǎn)生財(cái)富，土地所有權(quán)能夠變成攝取社會(huì)財(cái)富的手段，我國(guó)經(jīng)過新民主主義革命和社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)，消滅封建地權(quán)和土地私有制，實(shí)現(xiàn)附著在土地上的財(cái)富社會(huì)化。現(xiàn)代私有制國(guó)家通過財(cái)產(chǎn)稅等方式實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)建設(shè)階段，土地是城市建設(shè)基礎(chǔ)，規(guī)定“城市的土地屬于國(guó)家所有”既包含增加社會(huì)財(cái)富總量的目的，也包含公平配置財(cái)富的內(nèi)涵。土地資源合理利用（地盡其利）與剩余社會(huì)財(cái)富共享（地利共享）是我國(guó)土地制度的憲法目標(biāo)，[87]現(xiàn)行制度基本實(shí)現(xiàn)。
[1] 馬俊駒：《國(guó)家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期。
[2] 孫憲忠認(rèn)為，“國(guó)家所有權(quán)與全民所有權(quán)不可能同義，抽象的‘國(guó)家’無(wú)法成為民法上具體‘物’的所有權(quán)主體”，為避免法律混亂，應(yīng)采用“符合民法科學(xué)原理的公法法人所有權(quán)理論”。參見孫憲忠：《統(tǒng)一唯一國(guó)家所有權(quán)理論的悖謬及改革切入點(diǎn)分析》，載《法律科學(xué)》2013年第3期。
[3] 崔建遠(yuǎn)：《自然資源國(guó)家所有的定位及完善》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。
[4] 崔建遠(yuǎn)認(rèn)為，“我國(guó)現(xiàn)行法不適當(dāng)?shù)跀U(kuò)張了自然資源國(guó)家所有權(quán)的范圍，把不該歸國(guó)家所有的自然資源規(guī)定為國(guó)家所有了”。參見崔建遠(yuǎn)：《自然資源國(guó)家所有的定位及完善》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。
[5] 單平基、彭誠(chéng)信：《“國(guó)家所有權(quán)”研究的民法學(xué)爭(zhēng)點(diǎn)》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。
[6] 鞏固：《自然資源國(guó)家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。
[7] 王利明：《論國(guó)家作為民事主體》，載《法學(xué)研究》1991年第1期。
[8] 王利明：《論國(guó)家作為民事主體》，載《法學(xué)研究》1991年第1期。
[9] 鞏固認(rèn)為，“所有權(quán)從來就不只是一個(gè)法律概念，在法律上也并必然是純粹的私法概念”。參見鞏固：《自然資源國(guó)家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。
[10] 高富平認(rèn)為國(guó)家所有控制的財(cái)產(chǎn)可以分為兩類。“一類是為了公共利用和為了公共利用而存在的財(cái)物”，“第二類是國(guó)家所有專有的財(cái)產(chǎn)”，前一類不能參與市場(chǎng)交易，國(guó)家行使管理職能，后一類國(guó)家可使用民法規(guī)范以所有者身份自主處分，屬于與私人所有的財(cái)產(chǎn)同一性質(zhì)的“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利”。參見高富平：《物權(quán)法專論》，北京大學(xué)出版社2007年版，第281—282頁(yè)。
[11] 德姆塞茨指出，“產(chǎn)權(quán)時(shí)社會(huì)的工具，其意義來自這樣一個(gè)事實(shí)：在一個(gè)人與他人做交易時(shí)，產(chǎn)權(quán)有助于他形成那些他可以形成那些可以合理持有的預(yù)期。這些預(yù)期通過社會(huì)的法律、習(xí)慣和桂法表現(xiàn)出來�！�[美]哈德羅•德姆塞茨：《關(guān)于產(chǎn)權(quán)的理論》，載《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》，1990年第6期。
[12] 王涌：《自然資源國(guó)家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。
[13] 崔建遠(yuǎn)：《自然資源國(guó)家所有的定位及完善》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。
[14] 孫憲忠：《統(tǒng)一唯一國(guó)家所有權(quán)理論的悖謬及改革切入點(diǎn)分析》，載《法律科學(xué)》2013年第3期。
[15]〔美〕羅伯特·C·埃里克森：《無(wú)需法律的秩序》，蘇力譯，中國(guó)政府大學(xué)出版社2003年版。
[16] 鞏固：《自然資源國(guó)家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。
[17] 鞏固：《自然資源國(guó)家所有權(quán)公權(quán)再說》，載《法學(xué)研究》，2015年第2期。
[18] 鞏固：《自然資源國(guó)家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。
[19] 王旭：《論自然資源國(guó)家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期。
[20] 尹田認(rèn)為，“在國(guó)家所有權(quán)與私人所有的關(guān)系上，兩者并不能具有完全平等地位。這是因?yàn)�，�?guó)家所有權(quán)是社會(huì)公共利益或者國(guó)家利益的載體，此種利益當(dāng)然高于私人利益�！眳⒁娨铮骸段餀�(quán)主體論綱》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第2期。
[21] 崔建遠(yuǎn)：《再論界定準(zhǔn)物權(quán)課題的思維模式及方法》，載《法學(xué)研究》2011年第5期。
[22] 參見《法學(xué)研究》雜志2013年第4期刊登的關(guān)于“自然資源國(guó)家所有權(quán)專題研究”一組文章。
[23] 王涌認(rèn)為自然資源國(guó)家所有權(quán)包括“私權(quán)權(quán)能、公權(quán)權(quán)能與憲法義務(wù)”三層結(jié)構(gòu)。參見王涌：《自然資源國(guó)家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。
[24] 張千帆：《行政自由裁量權(quán)的法律控制》，載《法律科學(xué)》2007年第3期。
[25] 盧現(xiàn)祥主編：《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2011年版，第70—71頁(yè)。
[26] 哈特指出：“雙方締結(jié)的合同格式不完全的，也就是說，合同各種包含缺口和遺漏條款，具體來講，合同可能會(huì)提及某些情況下各方的責(zé)任，而對(duì)另一些情況下的責(zé)任只作出粗略或模棱兩可的規(guī)定”。參見哈特：《企業(yè)、合同與財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)》，費(fèi)方域譯，上海人民出版社1998年版，第24—25頁(yè)。
[27] 盧現(xiàn)祥主編：《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2011年版，第70頁(yè)。
[28] [美]哈德羅•德姆塞茨：《關(guān)于產(chǎn)權(quán)的理論》，載《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》，1990年第6期。
[29] 崔建遠(yuǎn)：《自然資源物權(quán)法律制度研究》，法律出版社2012年版，第27頁(yè)。
[30] 王利明：《論國(guó)家所有權(quán)的民法保護(hù)》，載《中國(guó)法學(xué)》1991年第2期。
[31] 歐陽(yáng)君君：《論國(guó)有自然資源的范圍》，載《中國(guó)地址大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2014年第3期。
[32] 鞏固：《自然資源國(guó)家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。
[33] 單平基、彭誠(chéng)信：《“國(guó)家所有權(quán)”研究的民法學(xué)爭(zhēng)點(diǎn)》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。
[34] 林來梵：《針對(duì)國(guó)家享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)》，載《法商研究》2003年第1期。
[35] 盧現(xiàn)祥主編：《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2011年版，第225頁(yè)。
[36] 夏澤祥認(rèn)為作為根本法的憲法“以國(guó)家權(quán)力為恒定的調(diào)整獨(dú)享，它并不直接涉及私人之間的關(guān)系”。參見夏澤祥：《作為公法與根本法的憲法》，載《法學(xué)》2012年第2期。
[37] 陳端洪：《憲法學(xué)的知識(shí)碑界——政治學(xué)者和憲法學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的對(duì)話》，載《開放時(shí)代》2010年第3期。
[38] 制度經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于國(guó)家定義包括，“國(guó)家是一種具有暴力潛能的組織，并且是一種更具有壟斷權(quán)的制度安排，他的主要功能是提供法律和秩序”。參見盧現(xiàn)祥主編：《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2011年版，第225頁(yè)。
[39] 王旭：《論自然資源國(guó)家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期。
[40] 巴澤爾指出，“人們獲得，保持及放棄權(quán)利，是一個(gè)選擇問題……當(dāng)人們相信這種行為的收益將超過成本時(shí)候，他們就會(huì)運(yùn)用權(quán)利，相反，當(dāng)認(rèn)為擁有產(chǎn)權(quán)的收益并不足彌補(bǔ)成本是，他們就不會(huì)去運(yùn)用權(quán)利，從而使這種產(chǎn)權(quán)置于公共領(lǐng)域內(nèi)”。參見[美]巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，費(fèi)方域等譯，上海三聯(lián)書店1997年版，第89頁(yè)。
[41] 參見盧現(xiàn)祥主編：《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2011年版，第78頁(yè)。
[42] 史尚寬：《土地法原理》，正中書局印行，1954年第三版，第7頁(yè)。
[43] 土地作為自然物本身不產(chǎn)生財(cái)富，馬克思論述地租時(shí)指出，“不論地租有什么獨(dú)特的形式，它的一切類型有一個(gè)共同點(diǎn)：地租的占有是土地所有權(quán)借以實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)形式�！眳⒁姟恶R克思恩格斯全集》（第25卷），人民出版社1974年版，第714頁(yè)。
[44] 劉俊發(fā)現(xiàn)臺(tái)灣土地制度也包含“土地資源利益必須返還給社會(huì)”的制度理念，并指出，“臺(tái)灣將土的所有權(quán)分為上下兩級(jí)表明了保護(hù)私人通過自己老大難剛從該土地獲得財(cái)富是立法目的，而非勞動(dòng)該部分所增加的價(jià)值私人是不能獲得的”。參見劉�。骸锻恋厮袡�(quán)國(guó)家獨(dú)占研究》，法律出版社2008年版，第302—303頁(yè)。
[45] 韓松指出，“城市的土地由國(guó)家享有所有權(quán)，國(guó)家壟斷對(duì)建設(shè)用地的出讓市場(chǎng)是有土地資源本質(zhì)上宜由社會(huì)公共所有和公平配置的屬性決定的”。參見韓松：《集體建設(shè)用地市場(chǎng)配置的法律問題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第3期。
[46] 劉俊同時(shí)指出，土地所有權(quán)作為“資源性財(cái)產(chǎn)權(quán)必須受到嚴(yán)格的法律限制，這種限制不再是純粹第處于私法上的權(quán)利相互性要求，而是社會(huì)公共利益甚至國(guó)家利益的需要。政府強(qiáng)權(quán)越來越多的介入使資源型財(cái)產(chǎn)的法律調(diào)整具有公私交融的社會(huì)法的性質(zhì)”。參見劉�。骸锻恋厮袡�(quán)國(guó)家獨(dú)占研究》，法律出版社2008年版，第41—42頁(yè)。
[47] 趙燕菁：《投資型住宅需求與社會(huì)財(cái)富再分配》，載《北京規(guī)劃建設(shè)》2010年第6期。
[48] 對(duì)于稅收性質(zhì)存在一種解釋，國(guó)家建立法律制度維護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，相當(dāng)于提供一種維持社會(huì)秩序的“公共產(chǎn)品”，建立財(cái)產(chǎn)秩序需要成本，稅收是私人權(quán)利獲得保護(hù)后支付的成本。參見[美]史蒂芬·霍爾姆斯、凱斯·R.桑斯坦《權(quán)利的成本——為什么自由依賴于納稅》，畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2011年版。
[49] 史尚寬先生指出設(shè)置土地稅有四個(gè)理由，其倫理理由為，“不勞而獲之學(xué)說，為本稅設(shè)定之根本理由。土地自然增值，視為由社會(huì)之力而來，故宜屬于全體。土地為自然之贈(zèng)與物，其價(jià)值非由于個(gè)人資本勞力而來這，若以之屬于個(gè)人，倫理上甚為不當(dāng)”。參見史尚寬：《土地法原理》，正中書局印行，1954年第三版，第295頁(yè)。
[50] 高富平：《土地使用權(quán)的物權(quán)法定位》，載《北方法學(xué)》2010年第4期。
[51] 1993年第十四屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議通過的《關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，首次提出“國(guó)家壟斷城鎮(zhèn)土地一級(jí)市場(chǎng)”。
[52] 1979年頒布的《中外和資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第5條規(guī)定：“中國(guó)合資者的投資可包括為合資企業(yè)經(jīng)營(yíng)期間提供的場(chǎng)地使用權(quán)。如果場(chǎng)地使用權(quán)未作為中國(guó)投資者投資的一部分，合資企業(yè)應(yīng)向中國(guó)政府交納使用費(fèi)”。
[53] 趙燕菁：《對(duì)地方政府行為的另一種解釋》，載《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》2007年2月12日第四版。
[54] 賀雪峰：《地權(quán)的邏輯Ⅱ：地權(quán)改革的真相與謬誤》，東方出版社2013年版，第11頁(yè)。
[55] 對(duì)此劉俊指出，“土地自然資源屬性決定了集體土地所有權(quán)不應(yīng)該成為一項(xiàng)用民法標(biāo)準(zhǔn)去檢驗(yàn)的物權(quán)”。參見劉�。骸锻恋厮袡�(quán)國(guó)家獨(dú)占研究》，法律出版社2008年版，第297頁(yè)。按照高富平的觀點(diǎn)，對(duì)于集體土地這類“公有物”，“是歸特定范圍的社會(huì)共同體享有，它不可交易，也不需要交易，因此只需要建立社會(huì)成員如何共同利用或共同分享其利益的秩序，而不需要建立排他的所有權(quán)，即只需要建立一個(gè)靜態(tài)的利用秩序和管理維護(hù)秩序”。參見高富平：《物權(quán)法專論》，北京大學(xué)出版社2007年版，第275頁(yè)。
[56] 韓松：《集體建設(shè)用地市場(chǎng)配置的法律問題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第3期。
[57] 黃忠：《城市化與“入城”集體土地的歸屬》，載《法學(xué)研究》2014年第4期。
[58] 崔建遠(yuǎn)：《征收制度調(diào)整及體系效應(yīng)》，載《法學(xué)研究》2014年第4期。
[59] 王利明指出，“他物權(quán)的設(shè)定是所有權(quán)能分離的結(jié)果，所有權(quán)的存在是他物權(quán)設(shè)定的前提，這就決定了他物權(quán)在設(shè)定過程中要最大限度地尊重所有權(quán)人的意志和利益，不經(jīng)過所有人同意而直接依法產(chǎn)生他物權(quán)是極為例外的情形，必須由充分的理由”。參見王利明：《論他物權(quán)的設(shè)定》，載《法學(xué)研究》2005年第6期。
[60] 按照《城市國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓規(guī)劃管理辦法》第6條規(guī)定，規(guī)劃設(shè)計(jì)條件包括：地塊面積，土地使用性質(zhì)，容積率，建筑密度，建筑高度，停車泊位，主要出入口，綠地比例，須配置的公共設(shè)施、工程設(shè)施，建筑界線，開發(fā)期限以及其他要求。附圖應(yīng)包括：地塊區(qū)位和現(xiàn)狀，地塊座標(biāo)、標(biāo)高，道路紅線座標(biāo)、標(biāo)高，出入口位置，建筑界線以及地塊周圍地區(qū)環(huán)境與基礎(chǔ)設(shè)施條件。
[61] 徐元：《城鄉(xiāng)規(guī)劃的法律性質(zhì)分析》，載《工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)化》2008年第2期。
[62] 徐元：《城鄉(xiāng)規(guī)劃的法律性質(zhì)分析》，載《工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)化》2008年第2期。
[63] 梅夏英：《特許物權(quán)的性質(zhì)與立法模式的選擇》，載《人大法律評(píng)論》2001年卷第二輯。
[64] 崔建遠(yuǎn)：《準(zhǔn)物權(quán)的理論問題》，載《中國(guó)法學(xué)》2003年第3期。
[65] 高富平：《土地使用權(quán)的物權(quán)法定位》，載《北方法學(xué)》2010年第4期。
[66] 陳越峰：《城市空間利益的正當(dāng)分配》，載《法學(xué)研究》2015年第1期。
[67] 徐祥民：《自然資源國(guó)家所有權(quán)之國(guó)家所有制說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。
[68] 梁慧星，“憲法修正案對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)和私有財(cái)產(chǎn)的規(guī)定”，載《私法》第4輯第2卷，第245、248頁(yè)。
[69] 張千帆指出，美國(guó) “聯(lián)邦政府土地所有權(quán)已不再是一個(gè)虛置的空殼，而是和私人土地所有權(quán)一樣實(shí)實(shí)在在的‘使用和享有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利集合’”。參見張千帆：《城市土地“國(guó)家所有”的困惑與消解》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第3期。
[70] 王利明指出，“在當(dāng)?shù)刭Y本主義社會(huì)，國(guó)家所有權(quán)作為一種所有權(quán)形式……一般適用民法關(guān)于所有權(quán)內(nèi)容的規(guī)定……國(guó)家作為獨(dú)立的實(shí)體而獨(dú)占的擁有財(cái)物的權(quán)利”。參見王利明：《國(guó)家所有權(quán)的法律特征研究》，載《法律科學(xué)》1990年第6期。
[71] 王利明指出，“根據(jù)資產(chǎn)階級(jí)法律，國(guó)家所有權(quán)內(nèi)容是受私法規(guī)則支配的，在許多國(guó)家的憲法中，如美國(guó)憲法，明確規(guī)定國(guó)有財(cái)產(chǎn)的取得和讓渡應(yīng)遵循補(bǔ)償原則，即私法原則”。參見王利明：《國(guó)家所有權(quán)的法律特征研究》，載《法律科學(xué)》1990年第6期。
[72] 韓松指出，“國(guó)家所有制即全民所有制，是社會(huì)主義的高級(jí)所有制，集體所有制是社會(huì)主義的低級(jí)所有制形式，集體所有制要向國(guó)家所有制過渡。因此，集體利益、個(gè)人利益都要服從國(guó)家利益，個(gè)人利益要服從集體利益，小集團(tuán)利益要服從大集體利益。”參見韓松：《論物權(quán)平等保護(hù)原則與所有權(quán)類型化之關(guān)系》，載《法商研究》2006年第6期。
[73] 參見新聞報(bào)道《人社部：煤鋼行業(yè)有180萬(wàn)職工需安置 政府將提供1000億元基金》，引自觀察者網(wǎng)http://www.guancha.cn/society/2016_02_29_352421.shtml，最后訪問時(shí)間2016年3月8日。
[74] 劉俊指出，土地價(jià)值“是通過勞動(dòng)創(chuàng)造的”，“那種認(rèn)為國(guó)家征用集體土地需要按照市場(chǎng)價(jià)格給予補(bǔ)償?shù)闹鲝埐环腺Y源時(shí)代下的公平原則”。參見劉�。骸锻恋厮袡�(quán)國(guó)家獨(dú)占研究》，法律出版社2008年版，第302頁(yè)。
[75] 按照劉俊的觀點(diǎn)，如果采用市場(chǎng)價(jià)值補(bǔ)償征地，“只會(huì)使情況變得更糟，使已經(jīng)不平衡的農(nóng)民經(jīng)濟(jì)權(quán)利分配更加惡化……貧富懸殊更加尖銳，城市郊區(qū)相對(duì)富裕的農(nóng)民越富裕，而邊遠(yuǎn)地區(qū)相對(duì)貧窮的農(nóng)民將越窮，國(guó)家意圖依此解決‘三農(nóng)’問題、促進(jìn)社會(huì)和諧的良苦用心隨之落空”。參見劉�。骸锻恋厮袡�(quán)國(guó)家獨(dú)占研究》，法律出版社2008年版，第302頁(yè)。
[76] 李元：《中國(guó)城鎮(zhèn)化進(jìn)程中的征地制度改革》，載《中國(guó)土地》2005年第12期。
[77] 在上述背景下，聯(lián)邦最高法院在“凱諾訴新倫敦市案”中判斷土地征收合憲，高法院給出的三條判決理由包括，“促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展傳統(tǒng)上即屬于政府的功能之一，無(wú)法與過去法院所支持的其他‘公共目的’類型區(qū)分”。參見高建偉：《美國(guó)土地征收中的“公共利益”》，載《美國(guó)研究》2011年第3期。
[78] 王利明：《論征收制度中的公共利益》，載《法律與政治》2009年第2期。
[79] 王利明：《論征收制度中的公共利益》，載《法律與政治》2009年第2期。
[80] 與之類似的是，美國(guó)最高法院在1954年通過的Berman v.Parker案中，“將范圍狹窄、限制嚴(yán)格的‘公共使用’概念擴(kuò)展到‘公共目的’概念”，在該案中，“華盛頓特區(qū)法律授權(quán)為開放舊城區(qū)而征收私有財(cái)產(chǎn)，在征收之后，政府可以將該財(cái)產(chǎn)出售或出租給開發(fā)商，只要他們遵守華盛頓特區(qū)政府所規(guī)定的發(fā)展規(guī)劃”，道格拉斯大法官代表最高法院撰寫一致意見書指出，“公共福利的概念是寬泛和概括性的。它的表現(xiàn)形式既有精神上的，也有實(shí)體上的，既有金錢形式，也有美學(xué)形式。決定上海應(yīng)當(dāng)是美麗的、干凈的、寬敞的而且治安狀況良好的，這些都是立法權(quán)利的范圍。如果哥倫比亞特區(qū)的立法者認(rèn)為，美國(guó)的首都應(yīng)當(dāng)是美麗而又整潔的，第五修正案并不會(huì)阻擋他們的想法。”參見汪慶華：《土地征收、公共使用與公平補(bǔ)償》，載《北大法律評(píng)論》2008年第8卷•第2輯。此處引用美國(guó)“Berman v.Parker案”，僅僅是做一項(xiàng)資料性補(bǔ)充，完全沒有用美國(guó)土地制度來考量中國(guó)土地制度合法性的目的，上述案例恰恰反映制度的復(fù)雜性，不可將某項(xiàng)制度規(guī)定抽離其依存的制度體系進(jìn)行孤立解釋。
[81] 以上引自彭真同志作為憲法修委員會(huì)副主任委員，在1982年11月26日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上所作的《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法修改草案的報(bào)告》。
[82] 《國(guó)家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃（2014—2020年）》指出，“城鎮(zhèn)化是伴隨著工業(yè)化發(fā)展，非農(nóng)產(chǎn)業(yè)在城鎮(zhèn)集聚、農(nóng)村人口向城鎮(zhèn)化集中的自然歷史過程，是人類社會(huì)發(fā)展的客觀趨勢(shì)，是國(guó)家現(xiàn)代化的重要標(biāo)志”，我國(guó)推行城鎮(zhèn)化的意義包括，城鎮(zhèn)化“現(xiàn)代化的必由之路”、“是保持積極持續(xù)健康發(fā)展的強(qiáng)大引擎”、“是加快產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)轉(zhuǎn)型的重要抓手”、“是解決農(nóng)業(yè)農(nóng)村農(nóng)民問題的重要途徑”、“是推動(dòng)區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的有力支撐”、“是促進(jìn)社會(huì)全面進(jìn)步的必然要求”。
[83] 國(guó)家十五規(guī)劃提出，“提高城鎮(zhèn)化水平，轉(zhuǎn)移農(nóng)村人口，有利于農(nóng)民增收致富，可以為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供廣闊的市場(chǎng)和持久的動(dòng)力，是優(yōu)化城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)良性循環(huán)和社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展的重大措施。隨著農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力水平的提高和工業(yè)化進(jìn)程的加快，我國(guó)推進(jìn)城鎮(zhèn)化的條件已漸成熟，要不失時(shí)機(jī)地實(shí)施城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略�！�
[84] 韓大元認(rèn)為憲法規(guī)定“城市的土地屬于國(guó)家所有”的必要性在于，“城市土地經(jīng)過大量公共投資取得了巨大的區(qū)位優(yōu)勢(shì)，成為大量資金、商品和信息聚集和流動(dòng)的場(chǎng)所，具有較高的使用價(jià)值，其任何特定地段，都是整個(gè)城市發(fā)展的有機(jī)組成部分，它的用途、價(jià)格取決于全社會(huì)發(fā)展公共設(shè)施、改良城市環(huán)境的投入，為保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)堅(jiān)持實(shí)行國(guó)家所有并由政府妥善管理�！眳⒁婍n大元、李累：《試論我國(guó)憲法對(duì)土地所有權(quán)的調(diào)整》，載《法學(xué)家》1996年第4期。
[85] 參見胡鞍鋼、胡琳琳、常志宵：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與減少貧困（1978—2004）》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2006年第5期；陳錫文：《工業(yè)化、城鎮(zhèn)化要為解決“三農(nóng)”問題作出更大貢獻(xiàn)》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2011年第10期；胡鞍鋼：《城市化是今后中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要推動(dòng)力》，載《湖南社會(huì)科學(xué)》2003年第6期。
[86] 連希蕊：《只有駕馭了城市化能夠?qū)崿F(xiàn)千年發(fā)展目標(biāo)》，載《財(cái)經(jīng)界》2013年第5期。
[87] 賀雪峰：《中國(guó)土地制度的憲法性質(zhì)》，載《文化縱橫》2013年第6期。
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