Mediation Reconsidered and the Road to Syncretizing the Chinese and Western Justice Systems
Philip C. C. Huang
摘要：本文從“移植主義”和“本土資源”對(duì)立的爭論出發(fā)，集中討論其中兩篇代表性著作的不同邏輯內(nèi)涵，提出與兩者都不同的研究進(jìn)路。建議擺脫單一面和理想化的建構(gòu)，尤其是西方演繹邏輯所建構(gòu)的理想類型思維，采用超越簡單二元對(duì)立的二元合一“實(shí)踐邏輯”，并采用多元整體和歷史回顧與前瞻愿想的視野來認(rèn)識(shí)、理解中國古今的正義體系。文章特別聚焦于非正式調(diào)解和正式法院審判的並存以及兩者間互動(dòng)的“第三領(lǐng)域”，將其置于全球的比較視野中來突出古今中國（和來自“中華法系”傳統(tǒng)的日本與韓國“東亞”國家）這方面與西方正義體系的深層不同，借此來指向一條超越中西二元對(duì)立、非此即彼的研究進(jìn)路。文章從超越主觀和客觀、意志和結(jié)構(gòu)二元對(duì)立的實(shí)踐邏輯的認(rèn)識(shí)論出發(fā)，通過中國古今正義體系整體的實(shí)際運(yùn)作，來探索一條比中國傳統(tǒng)法理和西方形式理性法理都更符合中國實(shí)際和需要的、融合中西的未來長遠(yuǎn)發(fā)展道路。
關(guān)鍵詞：演繹邏輯、二元對(duì)立、實(shí)踐邏輯、多元整體、歷史回顧與前瞻愿想
*本文正式刊發(fā)的版本載《中外法學(xué)》，2021年，第1期。
Abstract: This article begins with the opposed views of the “transplantationists” and the “indigenous resources” schools of thought, focusing on the different inner logics evidenced in two representative articles, to set the stage for an approach that differs from both. The suggestion is that we set aside unidimensional and idealized constructions, especially of the ideal-types approach based on formal deductive logic, and adopt instead a “logic of practice” approach that proceeds from the interactive relationships between dichotomized binaries. That should be placed within a perspective of unified multivariate wholes, and of both historical retrospect and prospective vision, in order to grasp and comprehend the past and present of the Chinese justice system. This article emphasizes especially the co-existence of informal mediation with formal court adjudication, as well as of the “third sphere” born of the interactions between them. Those are placed into a broadly comparative global perspective to highlight the deeper differences between the Chinese (as well as the “East Asian” Japanese and Korean systems stemming from the “Sinitic justice system”) and the Western justice systems. The purpose is to point to a path of research that goes beyond the simple either/or dichotomous approach to the Chinese and the Western systems. The article argues for a logic of practice approach that sees beyond the either/or oppositions of the subjective and the objective, the voluntarist and the structuralist. The purpose is to search for a road to legal development on the basis of the actual operational realities of the entirety of the justice system of China, both past and present. That road would be one that goes beyond both the traditional Chinese justice system and the formal-rational Western legal system, one that syncretizes the Chinese and the Western, and accords with the actual needs of China’s present and future.
Key words: deductive logic, binary oppositions, logic of practice, multidimensional wholes, historical retrospect and prospective vision
黃宗智 中國人民大學(xué)法學(xué)院講座教授；美國加利福尼亞大學(xué)洛杉磯校區(qū)（UCLA）榮休教授。
一、問題與爭議
現(xiàn)有的學(xué)術(shù)研究較多偏重理論或經(jīng)驗(yàn)/實(shí)踐兩者之一的單一維度，或無視經(jīng)驗(yàn)/實(shí)踐，或無視理論概括，確乏對(duì)兩者間的連接的關(guān)注。而且，較多聚焦于某一局部——要么僅是正規(guī)成文法律和法院，要么僅是民間的非正式調(diào)解，少有關(guān)注其雙維，和兩者間的互動(dòng)的研究。我們也較少看到關(guān)于正義體系整體與部分間的關(guān)聯(lián)與互動(dòng)的論析，和貫穿過去的歷史和今天的現(xiàn)實(shí)及未來的走向的研究。
正因?yàn)槿绱耍芯空吒菀紫萦谝环N二元對(duì)立、非此即彼的視野和論爭。有的簡單認(rèn)為，“現(xiàn)代”的法律必須是西方式的“普適”的法律——從個(gè)人權(quán)利的前提準(zhǔn)則出發(fā)，要求邏輯上完全前后一貫，由此建立一個(gè)完整的法律體系——一如韋伯所建構(gòu)的“形式主義理 性”理想類型法律那樣。對(duì)他們來說，中國傳統(tǒng)的法律已經(jīng)完全過時(shí)，僅是一種只有一定的博物館價(jià)值的歷史，不再適用于全球化的、以西方法律為準(zhǔn)則的“現(xiàn)代”。根據(jù)西方的法理，法庭審判必須是按照法典得出的符合演繹邏輯的判斷。從這樣的角度來認(rèn)識(shí)，中國的調(diào)解制度無論在理念上（息訟、和諧、妥協(xié)）還是邏輯上，乃至于對(duì)待“事實(shí)”（息事寧人vs.明判是非）的態(tài)度上，都不符合現(xiàn)代法律的要求。說到底，根本就不屬于現(xiàn)代的法律或司法范疇。固然，有的論者簡單認(rèn)為，正因?yàn)槿绱�，調(diào)解基本已經(jīng)是一種過去的、過時(shí)的、無關(guān)要緊的、不再適用的制度。雖然有的意見不那么極端，認(rèn)為調(diào)解還有一定的減輕法院負(fù)擔(dān)的用途，但仍然認(rèn)為，它絕對(duì)不可與現(xiàn)代的正式法律體系相混淆——“調(diào)審分離”乃是這種意見的最終結(jié)論，要求中國像西方近幾十年來興起的“非訴糾紛解決”（alternative dispute resolution）那樣，明確劃分審判與調(diào)解，認(rèn)為不可混淆兩者。李浩教授的文章給予這種觀點(diǎn)特別清晰和系統(tǒng)的表達(dá)，可以視作一篇代表性的著作。
另一種意見則基本拒絕這種“現(xiàn)代主義”的見解，認(rèn)為，西方的法律不僅與中國的傳統(tǒng)不相符，也與中國現(xiàn)代的實(shí)際需要不相符，因?yàn)樗耆莻�(gè)舶來的東西。這些學(xué)者的基本態(tài)度是，法律必須納入中國的“本土資源”或“特色”，不可能完全模仿與中國歷史和實(shí)際十分不同的西方。曾憲義和馬小紅二位教授更別出心裁地論證，我們需要區(qū)別已經(jīng)成為過去的（相對(duì)現(xiàn)代而言的）“古代”，和與“現(xiàn)代”仍然緊密相關(guān)的“傳統(tǒng)”——“古代”固然已經(jīng)過去，但“傳統(tǒng)”是個(gè)伴隨不同時(shí)代按照其不同需要而對(duì)其過去作出的不同的“建構(gòu)”，因此，對(duì)任何國家來說，都必定具有其現(xiàn)代含義，不可或缺。對(duì)西方來說，其“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”法律具有無可置疑的連續(xù)性，但是，對(duì)一個(gè)像中國這樣的后發(fā)展、受帝國主義侵略和擺布的國家來說，其間的關(guān)系比較復(fù)雜，但仍然必定存在。雖然其現(xiàn)代所表達(dá)的很大程度上是對(duì)古代傳統(tǒng)的拒絕和對(duì)現(xiàn)代西方的引進(jìn)，但其傳統(tǒng)仍然不可忽視。我們必須梳理清楚不僅是斷裂也是承繼，才談得上一個(gè)現(xiàn)代的中國。正視傳統(tǒng)，才談得上現(xiàn)代，不可像對(duì)待“古代”那樣將其簡單認(rèn)作過去。
提出如此的論點(diǎn)，其用意無疑是針對(duì)國內(nèi)，尤其是在法學(xué)（和經(jīng)濟(jì)學(xué)）領(lǐng)域，將西方的法學(xué)（和經(jīng)濟(jì)學(xué)）認(rèn)作普世的“科學(xué)”來引進(jìn)的巨大洪流。曾-馬二位教授的用意是拓寬中國的法律歷史研究的現(xiàn)代含義。也就是說，他們拒絕將“現(xiàn)代化”簡單等同于“西方化”。這個(gè)論點(diǎn)無疑具有一定說服力，當(dāng)然也會(huì)引起人們來自本土意識(shí)的共鳴，可謂用心良苦。
雖然如此，曾-馬的論析應(yīng)該可以說主要是一種概念（或“理論”）層面上的論析，其重點(diǎn)在指出中國特殊的法學(xué)理念（道德）和制度（禮）的現(xiàn)代價(jià)值，但他們該篇的論述其實(shí)對(duì)法律的實(shí)際運(yùn)作（司法實(shí)踐）關(guān)注較少。本文要突出的則正是后一維度。如果我們的研究僅局限于“理論”或概括層面、或局限于應(yīng)然和制度，而忽視其實(shí)際運(yùn)作（以及筆者所謂的“實(shí)踐歷史”），我們很難跳出西方現(xiàn)代所構(gòu)建的邏輯框架。正如韋伯的論著所展示，我們?nèi)绻麖钠?ldquo;個(gè)人權(quán)利”的前提出發(fā)，采納邏輯化的演繹，我們只能得出其偏重“形式理性”的結(jié)論，甚至將法學(xué)建構(gòu)為一個(gè)類似于歐幾里得幾何學(xué)那樣的完全演繹邏輯化的體系。后者正是美國蘭德爾領(lǐng)導(dǎo)的“古典正統(tǒng)”法學(xué)理論的核心。蘭德爾非常有意識(shí)地將法學(xué)比擬于幾何學(xué)：人們只要接納了它的前提出發(fā)點(diǎn)和邏輯化思維，便只可能得出上述李浩文章所表達(dá)的論點(diǎn)。這是因?yàn)�，從演繹邏輯角度來考慮，那篇文章稱得上一個(gè)“無縫”的論構(gòu)——正如韋伯所建構(gòu)的形式理性理想類型要求那樣。李文乃是一篇可以在一個(gè)現(xiàn)代西方法庭上具有完全說服力的邏輯化論證，堪稱典范。
但是，從實(shí)際層面上來說，它其實(shí)只能是一個(gè)從真實(shí)世界抽離出的單一面化和理想化的建構(gòu)，并不能撲捉中國正義體系的整體。對(duì)此，我們需要做的是推翻將那樣的認(rèn)識(shí)來當(dāng)作唯一的現(xiàn)代的和“科學(xué)”的模式，因?yàn)檎鎸?shí)世界絕對(duì)不會(huì)像那樣的建構(gòu)如此完全符合演繹邏輯，那么簡單美好。
近幾十年來，后現(xiàn)代主義理論已經(jīng)對(duì)這樣的形式化邏輯從認(rèn)識(shí)論層面上提出強(qiáng)有力的批評(píng)，拒絕其將真實(shí)世界憑借實(shí)證主義和科學(xué)主義來簡單化、模式化，并且，還指出其不可否認(rèn)的“西方中心主義”本質(zhì)。事實(shí)是，許多西方（和模仿西方的）學(xué)者都(有的是潛意識(shí)地)認(rèn)為，演繹邏輯乃是西方文明所獨(dú)有的財(cái)產(chǎn)，認(rèn)為它是一切理論所不可或缺的最基本條件。后現(xiàn)代主義對(duì)實(shí)證主義在認(rèn)識(shí)論層面上的反思當(dāng)然對(duì)我們有一定的幫助，使我們看到其認(rèn)識(shí)論層面上的科學(xué)主義內(nèi)涵。雖然，中國的后現(xiàn)代主義論者采納的更多是后現(xiàn)代主義的“去西方中心化”的內(nèi)涵，并不完全接納其懷疑一切“所謂事實(shí)”的認(rèn)識(shí)論上的根本出發(fā)點(diǎn)。無論如何，后現(xiàn)代主義的貢獻(xiàn)主要在質(zhì)疑，遠(yuǎn)大于建設(shè)，無論在西方還是在中國都如此。它并不能為我們建構(gòu)另一種比現(xiàn)代主義更能掌握真實(shí)的研究進(jìn)路，并不能協(xié)助我們認(rèn)識(shí)和理解中國這樣非西方的傳統(tǒng)和其在現(xiàn)代所面對(duì)的（不同于西方的）問題。
二、從實(shí)踐來看待正義體系
對(duì)形式理性化的西方法律真正具有顛覆性的理論不是后現(xiàn)代主義理論而是“實(shí)踐理論”。正如布迪厄指出，實(shí)踐，不同于理論，帶有與形式化演繹邏輯十分不同的邏輯。它不會(huì)像形式邏輯那樣陷于對(duì)主觀主義vs.客觀主義、唯心主義vs.唯物主義、意志主義vs.結(jié)構(gòu)主義、感情主義vs.理性主義等諸多非此即彼對(duì)立的二元中，偏向邏輯上整合于單一維度的思維，而會(huì)是從實(shí)踐出發(fā)，認(rèn)識(shí)到其幾乎必然涉及以上各對(duì)二元雙維間的互動(dòng)，而不是其任何單一面。譬如，正如布迪厄有說服力地論析，在實(shí)踐層面上,“階級(jí)”實(shí)踐不僅取決于人們得自客觀階級(jí)背景所形成的“習(xí)性”，也取決于其個(gè)人面臨實(shí)踐時(shí)而做出的主觀抉擇（來自地主階級(jí)的周恩來的一生便顯然如此）。又譬如，資本實(shí)際上不僅是經(jīng)典馬克思主義概念中（客觀的）物質(zhì)資本，也可以是（主觀的）“象征資本”，而且，兩者是可以相互轉(zhuǎn)換的：譬如，某種物品（如蘋果的手機(jī)？）的品牌，顯然不僅具有物質(zhì)化客觀的一面，也具有象征化主觀的一面，相互補(bǔ)充。在這些方面，“實(shí)踐邏輯”會(huì)更完全地為我們展示真實(shí)的復(fù)雜性和二元合一性，而不是一般理論所建構(gòu)那樣的單一的和被理想化的一面。作為一位在實(shí)踐中也深深認(rèn)同于勞動(dòng)人民的行動(dòng)者，布迪厄本人的用意是通過其實(shí)踐理論來推進(jìn)古典的馬克思主義，為其納入主觀主義和個(gè)人意志的維度，避免陷入（我們大家都認(rèn)識(shí)的）粗糙“階級(jí)決定論”，避免陷入二元對(duì)立建構(gòu)中單一面的認(rèn)識(shí)傾向。
在這些方面，“實(shí)踐”確實(shí)要優(yōu)于單面化的演繹邏輯，也優(yōu)于集中關(guān)注“話語”的后現(xiàn)代主義論析。話語論析雖然有可能超越形式主義理論論析（沒有其同樣、同等的邏輯化規(guī)定，并且能夠展示一些深層，未經(jīng)明確表達(dá)的感情和主觀意識(shí)——譬如，“西方中心主義”及其對(duì)非西方歧視的“東方主義”）。 但是，由于其與幾乎懷疑一切“所謂的真實(shí)”的意識(shí)形態(tài)化認(rèn)識(shí)論緊密相關(guān)，並不一定帶有像“實(shí)踐邏輯”那樣關(guān)注主觀意志和客觀結(jié)構(gòu)雙維間的互動(dòng)。實(shí)際上，后現(xiàn)代主義多陷入脫離實(shí)踐的話語（既便將話語稱作“話語實(shí)踐”）的論析，不具備相當(dāng)于“實(shí)踐”的同等的超越單一面化理論建構(gòu)的實(shí)質(zhì)。而且，沒有可能會(huì)像實(shí)踐那樣展示一種未經(jīng)理論化但具有深層理論含義的實(shí)際。
對(duì)中國來說，由于其長期以來的“實(shí)用道德主義”思維習(xí)慣，以及其陰陽二元合一的宇宙觀，很自然會(huì)要求看到實(shí)際的兩面性和二元合一性。 譬如，《大清律例》所采納的便是個(gè)兼顧道德理念和實(shí)用雙維的思路。它非常有意識(shí)地突出兩者的互動(dòng)合一，而不是偏向其單一面的理想化和演繹邏輯化。在那樣的二元合一思維下，許多創(chuàng)新實(shí)際上主要先來自實(shí)踐而不是理念。在清代的成文法律中，變化的前沿多顯示于基于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的應(yīng)時(shí)而生的“例”，而不是反映道德原則的長期不變的“律”。
在現(xiàn)當(dāng)代面對(duì)西方理論和話語霸權(quán)的中國，創(chuàng)新更加多先來自實(shí)踐而不是受捆于演繹邏輯連貫性的理論。其“摸著石頭過河”的改革經(jīng)驗(yàn)便是鮮明的例證。另外，在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐中，在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作中和全球化國際競爭中，國家所扮演的角色顯然不可或缺——截然不同于西方邏輯化的新自由主義的“無為”國家建構(gòu)。那樣的建構(gòu)實(shí)際上不僅不符合中國的實(shí)際/實(shí)踐，也不符和西方自身的實(shí)踐歷史。西方的國家，無論在重商主義（和殖民主義）時(shí)期還是后來的帝國主義時(shí)期的資本主義發(fā)展歷史實(shí)踐中，都顯然不是“無為” 的。
中國革命的實(shí)踐歷史也非常鮮明地表明，經(jīng)典馬克思主義和共產(chǎn)國際對(duì)其的援用，實(shí)際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)脫離了中國的實(shí)際——“大革命”聚焦于城市戰(zhàn)略的慘敗便是最好的實(shí)證。毛澤東的鄉(xiāng)村包圍城市的實(shí)踐化革命戰(zhàn)略則說明實(shí)踐邏輯的關(guān)鍵性。其實(shí)，中國革命和毛澤東的“實(shí)踐論”便一定程度上包含了這里討論的“實(shí)踐理論”和“實(shí)踐邏輯”，而其后在改革時(shí)期對(duì)“文化大革命”的反思——最終將“實(shí)事求是”突出為其關(guān)鍵要點(diǎn)，也同樣。這些都是本文這里論述的實(shí)踐邏輯的例證。
三、中國正義體系整體的“特色”
返回到法律問題，我們要看到，從實(shí)踐角度來認(rèn)識(shí)，中國的法律制度絕對(duì)不可簡單限定于成文法律和正式的法院。在中國傳統(tǒng)的正義體系中，一個(gè)核心目的是解決糾紛，盡可能做到訴訟的至少化、法庭判決和正式司法花費(fèi)的最小化以及社會(huì)和諧的最大化。在革命時(shí)期和當(dāng)代，中國不僅承繼了其長期以來的民間調(diào)解的傳統(tǒng)，更給予其進(jìn)一步的拓展和適用，一度甚至將調(diào)解置于整個(gè)正義體系的最主要地位，要求法院通過調(diào)解來處理其最大多數(shù)的案件。在其后的改革時(shí)期，則不再如此單一面地偏重調(diào)解，采納了一個(gè)調(diào)解+審判+兩者結(jié)合互動(dòng)的多元正義體系和司法模式。
表1 改革初期和后期各種主要類型調(diào)解的總數(shù)（萬）
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人民調(diào)解 |
行政調(diào)解 |
司法調(diào)解 |
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1978-1983 |
村、居民調(diào)解委員會(huì) |
基層司法服務(wù) |
消費(fèi)者協(xié)會(huì) （工商管理部門） |
公安部門 |
民事法院 （一審結(jié)案） |
總數(shù) |
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每年平均處理糾紛/案件數(shù)* |
800 |
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53 |
853 |
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調(diào)解結(jié)案數(shù) |
710 |
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37 |
747 |
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調(diào)解結(jié)案% |
89% |
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70% |
88% |
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2005-2009 |
村、居民調(diào)解委員會(huì) |
基層司法服務(wù) |
消費(fèi)者協(xié)會(huì) （工商管理部門） |
公安部門 |
民事法院 （一審結(jié)案） |
總數(shù) |
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每年平均處理糾紛/案件數(shù) |
1030 |
70** |
75 |
840 |
492 |
2507 |
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調(diào)解結(jié)案數(shù) |
530 |
63 |
67 |
247 |
168 |
1075 |
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調(diào)解結(jié)案% |
52% |
90% |
89% |
29% |
34% |
43% |
如表1所示，2005-2009年，全國平均每年有2500萬起有記錄的糾紛，其中，不止2000萬起經(jīng)過調(diào)解，其中成功“調(diào)解結(jié)案”的達(dá)到907萬起。另外，由法院來調(diào)解結(jié)案的還有168萬起。也就是說，憑調(diào)解結(jié)案的糾紛總數(shù)達(dá)到1075萬，即上述所有糾紛中的43%。與此相比，法院判決結(jié)案所占比例僅是324萬起，即所有2500起糾紛中的才13%。
據(jù)此基本事實(shí)，筆者論證，調(diào)解在中國整體的“正義體系”中所占的位置十分關(guān)鍵并遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過西方的調(diào)解。美國的調(diào)解，和西歐一樣規(guī)定必須與法庭審判人員、程序和證據(jù)完全分開，其所處理的數(shù)量在所有案件中所占比例才0.7%——那是美國比較最注重調(diào)解和具備比較最完整數(shù)據(jù)的弗吉尼亞州的比例（美國沒有全國的數(shù)據(jù)）。即便是在調(diào)解比較最發(fā)達(dá)的荷蘭，其經(jīng)調(diào)解而解決的糾紛所占的比例也才2%-4%。 與中國相比，說明中國的調(diào)解及其和諧理念與西方的非訴訟糾紛解決真正不可同日而言，是兩碼事。實(shí)際上，中國的調(diào)解制度和中國傳統(tǒng)的儒法合一、禮法合一、調(diào)判合一的正義體系/司法傳統(tǒng)密不可分，乃是“中華法系”至為根本的“特色”之一，至今仍然如此。而且，不僅中國如此，受到中華法系深層影響的日本和韓國也如此。它不僅是中華法系，更是“東亞文明”的突出特點(diǎn)。
其中與西方不同的一個(gè)關(guān)鍵因素是，中國的調(diào)解不僅依賴糾紛對(duì)立雙方的求和、退讓意識(shí)來運(yùn)作，更依賴一定的權(quán)威和人脈關(guān)系。筆者早已詳細(xì)論證，在傳統(tǒng)的村莊或其他社區(qū)的民間調(diào)解中，它依賴的是本村有威望，受人尊敬的人士來主持調(diào)解，一般是雙方都比較尊重的在同村中具有道德威望的長輩人士，借此來達(dá)到調(diào)解的較高成功率。在當(dāng)代中國，調(diào)解人員多是村莊的干部，具有一定的代表政黨國家威望的成分，同時(shí)也帶有和之前的調(diào)解人士同樣的與本村人民的人脈關(guān)系。以上是筆者根據(jù)民國時(shí)期相當(dāng)大量的村級(jí)實(shí)地調(diào)查的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)，和在當(dāng)代多年的跟蹤調(diào)查所得出的結(jié)論。
它和西方的ADR體系中的調(diào)解十分不同。后者的出發(fā)點(diǎn)是，調(diào)解必須是一個(gè)完全自愿的糾紛解決方法，必須和正規(guī)法庭完全分開（其相關(guān)記錄和材料便不允許在法庭訴訟中使用）——那是歐盟所采用的開宗明義的基本規(guī)定，也是李浩教授將之當(dāng)作典范的做法。在實(shí)際運(yùn)作中，西歐和美國的調(diào)解人士僅是一位受到有限培訓(xùn)的半專業(yè)人士，一般與被調(diào)解人並沒有像中國那樣的村莊或社區(qū)的人際、親族或擬族關(guān)系，也沒有對(duì)被調(diào)解人同等的了解。中國，即便是在城市之中，被邀進(jìn)行調(diào)解的人士則常是糾紛雙方都認(rèn)識(shí)、認(rèn)可和尊重的道德高超人士。這是中國民間調(diào)解成效較高的一個(gè)重要因素——據(jù)此，才有可能達(dá)到43%的成功率——如表1所示，總共2507萬起糾紛中的1075萬起。
更有進(jìn)者，當(dāng)代中國在這種民間調(diào)解和法院調(diào)解之間還形成一個(gè)遠(yuǎn)比過去規(guī)模龐大的正式與非正式互動(dòng)結(jié)合的、法院之外的（筆者稱作）“第三領(lǐng)域”，包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)級(jí)的 “法律服務(wù)所”（和后來在上世紀(jì)末和新世紀(jì)初建立的“司法所”），受理共70萬起糾紛，國家工商部門領(lǐng)導(dǎo)下組織的“消費(fèi)者協(xié)會(huì)”，受理75萬起，和公安部門所進(jìn)行的對(duì)民間爭執(zhí)（和僅涉及情節(jié)較輕的觸犯公安規(guī)則的）糾紛調(diào)解，840萬起。也就是說，所有有記錄的糾紛之中的39.4%。這些調(diào)解的重點(diǎn)在借助一定的行政威權(quán)來促成調(diào)解，借此達(dá)到較高的成效。
其中毋庸說可能會(huì)帶有一定比例的過度威權(quán)化的僅是貌似糾紛者自愿接受的調(diào)解，實(shí)質(zhì)上乃是一種“強(qiáng)制調(diào)解”（這正是李浩2013文章所批評(píng)的重點(diǎn)）。改革之前，中國的司法體系確實(shí)一度曾經(jīng)采用高壓手段來將調(diào)解結(jié)案率推到無稽的程度。如表1所示，即便是在改革初期的1978-1983年，官方數(shù)據(jù)尚聲稱調(diào)解解決了全國所有糾紛案件中的88%。另外，李浩教授，在其另一篇文章中，有說服力地指出，2010年在國家再次大力推動(dòng)調(diào)解優(yōu)先的政策下，被聲稱為“調(diào)解結(jié)案”的債務(wù)案件，實(shí)際上常包含高達(dá)一半比例的調(diào)而不結(jié)的案件，其后需要“強(qiáng)制執(zhí)行”。那是因?yàn)橛械姆ü�，在�?dāng)時(shí)調(diào)解結(jié)案率多被用為審核一位法官工作的標(biāo)準(zhǔn)之一的情況下，難免會(huì)為自身利益而對(duì)訴訟雙方采用高壓或草率的手段，而欠債的當(dāng)事人則常會(huì)利用經(jīng)調(diào)解的妥協(xié)來獲取債權(quán)人方的讓步，并不一定真的有意實(shí)行。
但是，我們也要認(rèn)識(shí)到，如今一般的中國公民在大多數(shù)的情況下都具有可以告上法院或要求在法院進(jìn)入審判的選擇，可以拒絕接受自己實(shí)際上不愿接受的強(qiáng)制性“調(diào)判”。整個(gè)體系的運(yùn)作中的關(guān)鍵因素當(dāng)然在調(diào)解人士們對(duì)勸說和施壓的適度把握，不可能全都適中見效。但無論如何，僅憑調(diào)解的數(shù)量和成功“調(diào)解結(jié)案”記錄所占的比例來看，它無疑乃是一個(gè)一直被廣泛使用和行之有效的糾紛解決方式，在中國仍然具有強(qiáng)大的生命力和適用性，而在西方則根本就看不到同等的成效。時(shí)至今日，大部分中國人（和日本人以及韓國人）遇到糾紛的第一選擇和意識(shí)，仍然是調(diào)解而不是控訴；與此相反，在西方社會(huì)中，尤其是在美國，調(diào)解的選擇根本就不會(huì)出現(xiàn)于絕大部分人的頭腦中。 如果中國的調(diào)解運(yùn)作真的像李浩文所說的那樣程度地偏重“強(qiáng)制調(diào)解”，調(diào)解不可能在普通人民中仍然具有如此的威信和如此規(guī)模的常用性。由此，我們可以看到調(diào)解之在中國正義體系整體中所占的關(guān)鍵地位，更可以看到中國和中華法系過去和今日的獨(dú)特性。
正是中國和“東亞國家”（指日本與韓國）在這方面的“特色”，促使世界正義工程World Justice Project，簡稱WJP，在其原定的關(guān)乎西方式的以正式訴訟為主的正義體系的八大標(biāo)準(zhǔn)——“沒有腐敗”、 “秩序與安全”、“管制執(zhí)行”、“可使用性與可負(fù)擔(dān)性”、“沒有不合理的耽擱”、“有效執(zhí)行”、“政府權(quán)力制約”、“開放政府”——之上，于2015年添加了“非正式正義”informal justice的第九范疇，意圖將中國和東亞這樣的調(diào)解添加在原先所定下的八大指標(biāo)之上來評(píng)估全球不同國家的正義體系。固然， WJP實(shí)際上迄今仍然還沒有將其所搜集的關(guān)乎非正式正義的數(shù)據(jù)納入其關(guān)于所檢視的126個(gè)國家的正義體系的數(shù)字化估量排名中。也就是說，該“工程”雖然已經(jīng)認(rèn)識(shí)到“非正式”庭外正義體系的重要性，但同時(shí)，一直尚困于如何將西方和中國以及東亞的十分不同正義體系進(jìn)行數(shù)據(jù)化相比的難題。
雖然如此，筆者對(duì)世界正義工程的認(rèn)可正在于其對(duì)“正義體系”的寬闊認(rèn)識(shí)和實(shí)用性理解，其所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)都不僅僅依賴傳統(tǒng)的形式化理論，而是將重點(diǎn)放在從使用者的角度來估量其實(shí)用有效性。其創(chuàng)辦和設(shè)計(jì)者多來自法律實(shí)務(wù)界的人士，不是理論或?qū)W術(shù)界。但其所很難克服的是，將一個(gè)與西方截然不同的正義體系傳統(tǒng)，與西方僅具比較有限可比性的體系，真正系統(tǒng)地做出數(shù)據(jù)化的相比。但我們絕不可因此而忽略中國的諸多特點(diǎn)，不僅是其所承繼的不同傳統(tǒng)，更是其作為一個(gè)正在經(jīng)歷劃時(shí)代根本性變遷中所面對(duì)的一系列特殊問題，十分不同于不處于與其歷史一定程度的“斷裂”階段的西方。在“轉(zhuǎn)型”期間，后發(fā)展的中國無疑要比一般西方社會(huì)帶有更多、更強(qiáng)烈的社會(huì)矛盾和糾紛，也更加需要依賴成本較低廉的維護(hù)正義的做法。
此外，我們還要看到，這不僅是一個(gè)簡單的正式與非正式二元?jiǎng)澐值膯栴}。上面我們已經(jīng)看到介于兩者之間的第三領(lǐng)域正義體系所起到的大規(guī)模作用。如今中國正義體系已經(jīng)成為一個(gè)非正式、半正式和正式三大系統(tǒng)并存的體系，已經(jīng)導(dǎo)致一個(gè)不可清楚劃分的連續(xù)體，相互滲透和相互借助。非正式正義仍然大規(guī)模地處理、過濾了大部分不可明分對(duì)錯(cuò)的糾紛。然后是半正式的調(diào)解，而且，法院仍然也做一定比例的調(diào)解。無可置疑的是，調(diào)解無疑大規(guī)模地減低了比較昂貴的正式法院審判制度的負(fù)擔(dān)。
從西方自以為是高度科學(xué)化的普適法律體系視角出發(fā)的研究者們，一般不會(huì)想到通過案例和涉訟人士們的視角來認(rèn)識(shí)法院調(diào)解，更不會(huì)真正關(guān)注到法院外的非正式民間調(diào)解以及處于其與法院之間的半正式調(diào)解。他們大多按照西方法學(xué)的學(xué)科訓(xùn)練和規(guī)范認(rèn)識(shí)去考慮問題。從事實(shí)際運(yùn)作研究的話，多會(huì)聚焦于法庭審判研究。做經(jīng)驗(yàn)研究的話，多依賴訪談法官們來認(rèn)識(shí)法庭的運(yùn)作。問題是，那樣的素材多來自與其本人世界觀相似的人員。較少有人會(huì)采用由下而上地深入訪談涉訟人們和使用實(shí)際案例的做法。他們較多從西方正義體系的正當(dāng)性和先進(jìn)性前提出發(fā)，關(guān)注的主要是中國調(diào)解之不符合西方的法院審判原則和程序，也不符合與西方完全分開的純自愿性“非訴訟糾紛解決”的模式（ADR），憑此來認(rèn)識(shí)和理解中國的調(diào)解。他門也會(huì)主要聚焦于正式法院的運(yùn)作，并且和西方整體體系模式一樣，基本將法庭外的正義體系視作處于正規(guī)法律范疇之外的——即形式化的法理和必分對(duì)錯(cuò)的審判邏輯——無關(guān)要緊的非正式制度。從這種理論前提出發(fā)再返回到理論預(yù)期的研究乃是我們�？吹降幕臼莵碜砸晕鞣綖闃�(biāo)準(zhǔn)的“移植主義”立場的研究。
四、融合中西的超越性方向和道路
我們需要從正義體系整體和調(diào)解實(shí)踐的論析出發(fā)，才會(huì)看到中國（和東亞模式）正義體系所具備的優(yōu)勢：它不會(huì)像西方的正義體系那樣，將幾乎所有的糾紛都推向必分勝負(fù)的二元對(duì)立框架之中來處理。反之，它采用的是一種過濾式的糾紛處理——先憑（非正式和半正式）調(diào)解來處理沒有過錯(cuò)（和僅涉及相對(duì)輕微問題）的糾紛，既做到“息事寧人”的傳統(tǒng)道德理念，也做到節(jié)省司法費(fèi)用和負(fù)擔(dān)的實(shí)用效果。正義體系整體絕對(duì)不僅僅等于法庭審判；后者不過是維護(hù)正義的最后選擇。
將其與西方相比，一個(gè)好的實(shí)例是婚姻糾紛的領(lǐng)域。西方法律，由于其對(duì)抗性框架所導(dǎo)致的無休無止的成本高昂的離婚糾紛，最終在1960年代到1980年代期間，普遍采納了 “不再考慮過錯(cuò)”no fault divorce的新法律原則，完全廢除其之前必分對(duì)錯(cuò)的基本原則。但來自中國環(huán)境的讀者，很容易將西方這個(gè)新原則誤讀為“無過錯(cuò)離婚”，以為西方法律已經(jīng)承認(rèn)，夫妻關(guān)系和許許多多離婚糾紛實(shí)際上并不涉及對(duì)錯(cuò)——一如人民常識(shí)性的認(rèn)識(shí)所能看到的那樣。實(shí)際上，西方法律上述的轉(zhuǎn)化，雖然無疑帶有對(duì)西方正義體系的反思成分，但它不能也不會(huì)正式承認(rèn)許多夫婦關(guān)系其實(shí)並不涉及過錯(cuò)的實(shí)際，因?yàn)槟菢訒?huì)違反其基本的法律邏輯。因此，其改革中所采納的是以后 “不再考慮過錯(cuò)”的新法則，而不是確認(rèn)許多離婚實(shí)際上並不涉及過錯(cuò)的、基于實(shí)際的法則。
與此不同，當(dāng)代中國則早已采納不見于西方的夫妻“感情是否破裂”的基本不分對(duì)錯(cuò)的法則來判斷允許離婚與否，在1950年代開始便廣泛使用，到1980年正式納入新的離婚法。雖然，新離婚法并沒有將其絕對(duì)化，仍然考慮到諸如第三者或虐待對(duì)方的過錯(cuò)——但絕對(duì)沒有將過錯(cuò)設(shè)定為最基本的法則，與西方之前的經(jīng)歷十分不同。這里說明的是兩種法律邏輯的不同，不是中國之“落后”于西方。
不僅在離婚領(lǐng)域，中國在侵權(quán)賠償法律條文中也超越了西方必分對(duì)錯(cuò)，沒有過錯(cuò)便談不上賠償?shù)那謾?quán)法律原則。中國的賠償（侵權(quán)）法律，雖然模仿西方從有過錯(cuò)才談得上賠償?shù)脑瓌t出發(fā)，但隨后，像過去《大清律例》的實(shí)用性“例”那樣，卻比較輕描淡寫地在關(guān)鍵部分簡單規(guī)定，當(dāng)事人在沒有過錯(cuò)的事實(shí)情況中（譬如，無意的傷害事故），也可能要適當(dāng)承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任，來協(xié)助補(bǔ)償受害者的損失。舉單一案例來說明，1989年在A縣某村，一位7歲的男童從村辦幼兒園奔跑回家的途中，與一名老婦人相撞，老夫人手中開水瓶落下，瓶中沸水燙傷孩子胸、背、四肢、顏面等部位，區(qū)政府負(fù)擔(dān)了2000多元（2009.70元）醫(yī)藥費(fèi)的一部分，約600元（573.70元），男孩父親起訴要求老婦人負(fù)擔(dān)余額。法院通過調(diào)解，要求老婦人幫助負(fù)擔(dān)250元。這里，在實(shí)施層面上，法院所遵循的其實(shí)是與其表明的有過錯(cuò)才談得上賠償?shù)姆稍瓌t相悖的實(shí)用性措施。其背后的思維是一種實(shí)用的，由當(dāng)事雙方來共同承擔(dān)由于無過錯(cuò)的意外事故而造成的單一方損失的補(bǔ)償。西方的法庭則絕對(duì)不會(huì)作出那樣違反形式邏輯——既然沒有過錯(cuò)便談不上賠償，絕對(duì)不可能將其轉(zhuǎn)釋為，即便沒有過錯(cuò)，也應(yīng)承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任的判斷。那是它法律基本形式邏輯化思維所不能容忍的。中國對(duì)其的轉(zhuǎn)釋顯然主要是來自其傳統(tǒng)的“實(shí)用道德主義”思維，不是現(xiàn)代西方的演繹邏輯。
再舉一個(gè)實(shí)例，中國雖然采納了西方將個(gè)人權(quán)利當(dāng)作法律的出發(fā)點(diǎn)的法理，但在實(shí)施層面上，還是對(duì)該法理作出違反形式化邏輯的轉(zhuǎn)釋。譬如，它依據(jù)中國傳統(tǒng)的“贍養(yǎng)”法律精神來規(guī)定，子女基本必須對(duì)父母親負(fù)擔(dān)贍養(yǎng)責(zé)任。中國的贍養(yǎng)法律沒有采納其當(dāng)作典范的1900年的《德國民法典》所設(shè)定的認(rèn)識(shí)和理解：即“只有在沒有謀生能力的情況下，一個(gè)人才擁有被人贍養(yǎng)的權(quán)利”（第 1602條）；而且，對(duì)贍養(yǎng)人來說，“贍養(yǎng)他人的義務(wù)，考慮到本人的其它義務(wù)，如果會(huì)因此危害到維持適合自己社會(huì)地位的生活，則不須贍養(yǎng)”。（第 1603 條）也就是說，僅是在父母親沒有能力維持生活，而子女不會(huì)因負(fù)擔(dān)贍養(yǎng)責(zé)任而不能維持其所習(xí)慣的生活水平的情況下，才要負(fù)擔(dān)父母親的贍養(yǎng)責(zé)任。那是一種兼顧父母子女雙方個(gè)人“權(quán)利”的法律建構(gòu)（不然，便會(huì)侵犯子女的基本個(gè)人權(quán)利）。中國法律條文這方面的規(guī)定則仍然基本是，無條件的贍養(yǎng)父母親的責(zé)任。它顯然是一個(gè)出于傳統(tǒng)孝道的規(guī)定。更有進(jìn)者，立法者還出于實(shí)用考量給予負(fù)擔(dān)贍養(yǎng)責(zé)任的子女提供一定的物質(zhì)激勵(lì)，在1985年的《繼承法》中規(guī)定，盡了贍養(yǎng)責(zé)任的子女可以多得父母親的遺產(chǎn)，沒有負(fù)擔(dān)贍養(yǎng)責(zé)任的子女則可以少得。這正是說明中國法律仍然是來自“實(shí)用道德主義”（以“孝”道為道德理念，加上實(shí)用考量）思維的實(shí)例。
以上的幾個(gè)實(shí)例說明的是，中國法律在具體實(shí)施的層面上，是怎樣既引進(jìn)了西方法律法理，但又在其中適當(dāng)加上中國式的調(diào)整來運(yùn)用。如此的實(shí)例很多，這里不再多列舉，僅指出中國是怎樣在既承繼傳統(tǒng)的觀念和做法，又同時(shí)采納西方法理的進(jìn)路中，走向了一種超越性的融合。其實(shí)際運(yùn)作所隱含的不簡單是西方必分對(duì)錯(cuò)的演繹邏輯，而是更符合實(shí)際和實(shí)踐需要的邏輯。
我們?nèi)绻麑⑵溥M(jìn)一步抽象化的話，其正義體系運(yùn)作的基本實(shí)踐原則/理念可以說是，在沒有過錯(cuò)的解紛之中，采用調(diào)解；在有明確過錯(cuò)的糾紛之中，則采用西方明分是非的審判。它沒有將法院限定于必分對(duì)錯(cuò)的審判，而是讓其按實(shí)際情況而兼用調(diào)解和審判。這再次是一種依據(jù)實(shí)踐邏輯而兼容道德理念（正義）和實(shí)用考量的、類似于其傳統(tǒng)中一貫的“實(shí)用道德主義”思維。
我們也許可以這樣來總結(jié)以上論述的中西方兩套不同邏輯。假如在離婚、侵權(quán)、債務(wù)等諸多方面的法庭訴訟糾紛之中，其實(shí)際情況是黑（有明確的對(duì)錯(cuò)）、白（沒有明確的對(duì)錯(cuò)）、和灰色（兩者兼有）各占一定比例，如分別是三分之一，一種做法是像現(xiàn)代西方法律那樣，假定法庭必須明判是非，不然，便不做審判而結(jié)案。這樣的體系的優(yōu)點(diǎn)是簡單、清晰、明了。但另一種做法則是借助法院探索真實(shí)情況的過程，來適當(dāng)辨別以上三種情況，並做出相應(yīng)的不同處理。法院的聽證和辯論對(duì)參與三方來說實(shí)際上都是一個(gè)變動(dòng)的過程：對(duì)法官來說，它是一個(gè)發(fā)現(xiàn)真實(shí)和探尋解決糾紛方案的過程，對(duì)有的當(dāng)事人來說，除了堅(jiān)持自己的愿望之外，可能也是一個(gè)發(fā)現(xiàn)自己真正深層愿望的過程——譬如，意氣用事地投訴離婚或侵權(quán)，可能在進(jìn)入程序之后，會(huì)消氣而改變初衷，或有別的變化。法院的目的是要達(dá)到理想的、符合黑、白、灰三種實(shí)際情況的處理，也許是明判是非，也許是勸誡妥協(xié)、調(diào)解，也許是不作干預(yù)。在理想的狀態(tài)下，法院會(huì)接近上述的三分實(shí)際——即在有明確對(duì)錯(cuò)的黑色事實(shí)情況下，明判是非；沒有明確對(duì)錯(cuò)的白色情況下，則適用調(diào)解，另外則兩者適當(dāng)平衡兼用。這不是個(gè)一開始便可以確定的問題，如果自始便截然將法院制度化地“調(diào)判分離”，排除其中一個(gè)選擇，很難再適應(yīng)實(shí)際情況而做出相應(yīng)處理。
固然，“調(diào)判結(jié)合”的話，在上級(jí)過度推動(dòng)某一傾向的情況下（譬如，改革之前的過度偏重調(diào)解），會(huì)不符實(shí)際需要地過分采用調(diào)解或草率從事調(diào)解，因此，會(huì)出現(xiàn)上述李浩教授所研究的2010年代初期導(dǎo)致眾多“調(diào)而不結(jié)”的情況,必須較高度依賴之后的“強(qiáng)制執(zhí)行”。這是它的可能偏頗弱點(diǎn)，但并不說明“調(diào)判分離”便必定會(huì)更有效、更公平。與此相比，西方的必分對(duì)錯(cuò)的法理要求會(huì)將沒有明確對(duì)錯(cuò)的白色或灰色實(shí)際情況，要么過度推向明分對(duì)錯(cuò)的黑色，要么像在1960-1980年代反思之前離婚法的諸多弊端之后，干脆完全不再考慮過錯(cuò)，將所有的離婚案件都當(dāng)作沒有對(duì)錯(cuò)的白色案件來處理。結(jié)果是，只要一方要求離婚便可離婚，一定程度上導(dǎo)致全社會(huì)過分輕率地結(jié)婚和離婚，與其天主教和基督教的“神圣婚姻”理念截然相悖。以上兩種方案對(duì)比，實(shí)在很難說明兩種邏輯進(jìn)路和做法孰優(yōu)孰劣。問題不是僅憑唯現(xiàn)代西方法律體系獨(dú)尊的意識(shí)形態(tài)所能解答。
所以，中國目前這樣的傳統(tǒng)與西化的結(jié)合不該被認(rèn)識(shí)、理解為中國法理的不足，而應(yīng)該被確認(rèn)為其現(xiàn)代對(duì)中西法律的重新認(rèn)識(shí)和理解，乃至于超越性融合。正是中國之在這方面適當(dāng)?shù)丶{入傳統(tǒng)的道德價(jià)值和實(shí)用思維，來對(duì)舶來的法理和條文進(jìn)行實(shí)用性的調(diào)整和適用，使我們看到與“全盤西化”道路截然不同的、融合與超越簡單的中西對(duì)立的法律和法理的發(fā)展道路。
五、現(xiàn)有法律體系的一些懸而未決的問題
以上的論述比較偏重中國正義體系的優(yōu)點(diǎn)和其未來的正面發(fā)展方向，但這當(dāng)然不等于是說，中國目前的正義體系已經(jīng)十分完美，已經(jīng)沒有重要的、尚待解決的問題和缺點(diǎn)。上文僅想說明，其不足和尚未解決的主要問題，並不在中國法律尚未更充分地西化，尚未“跟上”西方所展示的“先進(jìn)”道路，尚需進(jìn)一步更完全地引進(jìn)西方的法理、條文、和操作方式。那樣的思路所導(dǎo)致的是一種僅僅根據(jù)西方形式主義法律設(shè)想的、虛構(gòu)的理想狀態(tài)的結(jié)論，並不真符合其自身的實(shí)際運(yùn)作，更不是中國實(shí)際所需要的改造。（其實(shí)，從實(shí)踐邏輯來觀察，美國的正義體系的實(shí)質(zhì)并不簡單寓于其古典正統(tǒng)的形式主義法律，而在后者與其第二主流的法律實(shí)用主義的長期互動(dòng)、拉鋸，至為具體地展示于雙方在最高法院九大法官之間的分歧。這里不再贅述。）我們需要從中國的實(shí)踐邏輯出發(fā)，才能真正認(rèn)識(shí)到不僅是其所面對(duì)的、與西方十分不同的實(shí)際問題，也是其未來該走的道路。
上面我們已經(jīng)看到，中國正義體系的另一個(gè)基本“特色”乃是其長期以來的結(jié)合行政與法律的傳統(tǒng)。本文前面主要關(guān)注的是這個(gè)特色的一些正面的潛力和優(yōu)點(diǎn)——譬如適度結(jié)合行政權(quán)力與民間調(diào)解、適度使用西方所沒有的來自兩者互動(dòng)的第三領(lǐng)域的司法。它說明的是，中國正義體系的“多元性”——既有非正式的民間參與，也有正式的國家行政的參與，更有兩者間各種不同的互動(dòng)結(jié)合，能夠憑此比西方做到更高效、更經(jīng)濟(jì)、更合適地處理糾紛。對(duì)一個(gè)仍然是發(fā)展中的國家來說，這是尤其重要和優(yōu)越的條件。
但這樣的優(yōu)點(diǎn)也帶有一定的弱點(diǎn)和問題。雖然，其要點(diǎn)並不在對(duì)西方的模仿不足，而是在中國目前面對(duì)的一些不同的實(shí)際問題。至為嚴(yán)重的問題，不在其帶有中國特色的理論方面，也不在其政法良性合一的傳統(tǒng)和現(xiàn)在，而在其處于“轉(zhuǎn)型”和“過渡”期間的一些更為根本性的，但常被西化形式主義法學(xué)家們所忽視的實(shí)質(zhì)性問題。
舉例來說，一是來自轉(zhuǎn)型期間的有意識(shí)的“讓一部分人先富起來”的過渡期間的國家戰(zhàn)略性決策。其中一個(gè)極其突出的方面是，借助中國的龐大的廉價(jià)勞動(dòng)力來吸引外來資本（給予其投資更高的回報(bào)），也借此來為中國企業(yè)的興起和發(fā)展提供更為優(yōu)越的條件。為此，國家的決策和所采用的手段是大規(guī)模借助中國勞動(dòng)的“去正規(guī)化”，來協(xié)助企業(yè)（先是中小國企，而后包括大型國企和大小私企）“甩包袱”，即甩掉較沉重的對(duì)勞動(dòng)者的權(quán)益和福利的負(fù)擔(dān)，用來推進(jìn)國企和私企在“轉(zhuǎn)型”期間的活力和競爭力。正因?yàn)槿绱�，國�?007年采納了新的《勞動(dòng)合同法》來對(duì)舊勞動(dòng)法律進(jìn)行徹底的更改。伴之而來的是中國勞動(dòng)從舊式的社會(huì)主義/福利國家的勞動(dòng)法律到新型的合同法律的使用，將中國的城鎮(zhèn)勞動(dòng)者從幾乎全都受到舊式勞動(dòng)法保護(hù)的起點(diǎn)，改革為新式的沒有或少有勞動(dòng)法律保護(hù)和福利的“非正規(guī)經(jīng)濟(jì)”勞動(dòng)——主要是“農(nóng)民工”，和繼之而來包括城鎮(zhèn)勞動(dòng)力在內(nèi)的“勞務(wù)派遣工”。其總數(shù)如今已經(jīng)達(dá)到所有城鎮(zhèn)職工的不止75%（約四億城鎮(zhèn)就業(yè)人員中的三億）。 對(duì)中國的勞動(dòng)者來說，這是個(gè)翻天覆地的變化，也是個(gè)西方形式法律邏輯所完全不能認(rèn)識(shí)和理解的巨變。雖然西方本身也在近幾十年中相當(dāng)規(guī)模地從原來的福利化勞動(dòng)法律體制逐漸轉(zhuǎn)化為越來愈多地使用合同工——如今已經(jīng)達(dá)到勞動(dòng)者總數(shù)的25%——但遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有像中國這樣達(dá)到覆蓋絕大部分職工的程度。
伴隨如此激烈的“轉(zhuǎn)型”而來的是，政府和企業(yè)與勞動(dòng)者間不可避免的利益沖突。國家在那樣的矛盾中所處的地位不簡單是一個(gè)面對(duì)一般民事糾紛的中立的第三方，而基本是與勞動(dòng)者對(duì)立的一方。按照其原來制度框架的用意，勞動(dòng)爭議應(yīng)該先由勞動(dòng)者所在企業(yè)的工會(huì)來出面調(diào)解處理，但實(shí)際上，如今的工會(huì)多僅是一個(gè)廠方管理機(jī)構(gòu)的組織，談不上扮演第三方的斡旋于糾紛雙方之間的調(diào)解角色。為此，國家另外設(shè)定仲裁委員會(huì)的機(jī)構(gòu)來作為法院訴訟的一條“防線”，規(guī)定勞動(dòng)爭議必須先經(jīng)過仲裁程序，才可能被法院接納處理。
上述的變化和問題是不能僅憑狹窄的中國vs.西方的法理和法律條文來認(rèn)識(shí)和理解的。中國目前的實(shí)際是，勞動(dòng)法律及其實(shí)施與其說是一種維護(hù)正義的機(jī)制，不如說乃是一種法律化的行政手段。國家可以借助法律和法院的名義來給予將勞動(dòng)去正規(guī)化的基本政策戰(zhàn)略某種程度的法律威信和正當(dāng)性。當(dāng)然，也可以通過法律實(shí)施來賦予這種巨變一定程度的規(guī)范化，排除過度粗暴、極端的實(shí)施，並給予受到侵害的勞動(dòng)者一條正規(guī)化的申訴出路，協(xié)助劇變所造成的巨大矛盾壓力的釋放。
此上，國家行政權(quán)力實(shí)際上還保留，可以干脆將某種特定糾紛排除在法院受理的范圍之外的權(quán)力。在上世紀(jì)末的“抓大放小”——即讓中小國企進(jìn)行“甩包袱”——的改制中，國家政策是讓企業(yè)解除其對(duì)職工的一系列法律保護(hù)和福利負(fù)擔(dān)，讓其職工要么“下崗”，要么從“正規(guī)”的勞動(dòng)者一變而為“非正規(guī)”的、少有法律保護(hù)和福利的勞動(dòng)者。在貫徹該戰(zhàn)略決策的過程中，國家最終干脆通過行政權(quán)力規(guī)定，法院將不受理來自那樣的轉(zhuǎn)型而來的勞動(dòng)者的控訴，規(guī)定企業(yè)和勞動(dòng)者間的矛盾和利益沖突必須由企業(yè)本身來處理。
至于最近十年中快速擴(kuò)展的通過“勞務(wù)派遣”合同來用工的大潮流，包括大規(guī)模將先是國企，而后是集體和私企的職工從舊式的 “勞動(dòng)關(guān)系”轉(zhuǎn)入新式的“勞務(wù)（合同）關(guān)系”——如今已經(jīng)達(dá)到不止6000萬人員的劇變，國家同樣仍然主要從行政權(quán)力的戰(zhàn)略決策出發(fā)，然后借助法院來給予其一定程度的正當(dāng)性（說法）、規(guī)范化和有限的申訴門路來使劇變所生發(fā)的不滿得獲某種程度的去壓。其做法是，逐步擴(kuò)大法院拒絕受理的范圍——目前已經(jīng)成為，只要是“政府主導(dǎo)”的轉(zhuǎn)型，不僅是由其發(fā)起，更包括是由其批準(zhǔn)的轉(zhuǎn)型，法院都會(huì)據(jù)此拒絕受理相關(guān)的申訴。那樣，既像過去那樣借助法院來將巨變正當(dāng)化和規(guī)范化，并排除至為極端的粗暴實(shí)施，也按需要而控制、壓減了法院的負(fù)擔(dān)。
與此相似的另一個(gè)規(guī)模巨大的問題是，地方政府在地方上的為發(fā)展經(jīng)濟(jì)而采用的“征地”措施。首先是來自“土地財(cái)政”的考量——將農(nóng)地改為“建設(shè)用地”乃是地方政府的資金的關(guān)鍵性來源。如果政府能夠以一萬元的代價(jià)征用一畝農(nóng)耕用地，而該塊土地在經(jīng)過基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)之后，可以從開發(fā)商獲得十倍于此的出讓價(jià)，那無疑將成為地方政府在正常支出的第一財(cái)政之外的最主要的第二財(cái)政來源——是為“土地財(cái)政”。它在地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展中占有至為重要的地位，乃是其新基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的主要資金來源。在經(jīng)濟(jì)“發(fā)展”才是“硬道理”的國家戰(zhàn)略決策下，征地制度所起的推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展作用，其實(shí)和勞動(dòng)的去正規(guī)化基本相似，堪與其同稱中國快速經(jīng)濟(jì)發(fā)展的兩個(gè)十分重要因素。
源自征地的訴訟和源自勞動(dòng)法改造的訴訟性質(zhì)基本相似。客觀大環(huán)境的政策戰(zhàn)略確定，在這兩類訴訟糾紛之中，政府所處的位置不簡單是利益沖突雙方之外的第三方，而基本是利益沖突雙方中的一方。在那樣的實(shí)際中，法律條文和司法實(shí)踐都無法從簡單的、舶來的形式主義法理、法律條文和法院判決的框架與邏輯來認(rèn)識(shí)和理解。我們需要考慮到一系列的法外因素：中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和快速發(fā)展期間的劇變，以及中國傳統(tǒng)和現(xiàn)在中一貫的“政”與“法”的緊密結(jié)合。更可以看到，中國國家戰(zhàn)略決策中所附帶的歷史階段性演變視野和探路性摸索方式，清晰地體現(xiàn)于中國的憲法，譬如，其對(duì)中國革命歷史和其后的演變的總結(jié)，當(dāng)然也可以見于“讓一部分人先富起來”、“摸著石頭過河”和“社會(huì)主義初級(jí)階段”等代表國家基本戰(zhàn)略的概括，更可見于國家決策中常用的先“試點(diǎn)”，后推廣等實(shí)施做法。
正是在上述的客觀大環(huán)境中，“調(diào)解”的實(shí)質(zhì)會(huì)成為不僅是解決糾紛的一個(gè)正義體系，也是一個(gè)近乎國家政策實(shí)施過程中對(duì)待不可避免的社會(huì)矛盾的第一條防線。國家在關(guān)乎勞動(dòng)報(bào)酬和福利制度劇變下，還設(shè)定第二條“防線”——即，在提出向法院申訴之前，當(dāng)事人必須先經(jīng)過“仲裁”程序，不服仲裁的調(diào)判式?jīng)Q定，才允許向法院申訴。此上，我們已經(jīng)看到，國家還會(huì)采用如果涉及“政府主導(dǎo)”的“改制”，法院根本就不受理的規(guī)定。在涉及征地糾紛的情況下，有的地方政府還會(huì)采用某種灰色手段，借助當(dāng)?shù)氐?ldquo;拆遷公司”，甚或黑勢力，來處理政府所不愿或不能處理的“釘子戶”問題。 在上述的客觀演變過程中，法院判決所可能起到的作用實(shí)際上是比較有限的。
這一切不是舶來的西方形式主義法理和邏輯所能認(rèn)識(shí)和理解的。因?yàn)樗麄儍H會(huì)將西方的法律體系認(rèn)作給定模范，據(jù)此，只會(huì)看到中國與其的不同，并只會(huì)將任何不同都簡單地認(rèn)作不足，認(rèn)為達(dá)不到西方建構(gòu)的“真正”的法律的標(biāo)準(zhǔn)。因此，不僅看不到中國正義體系的優(yōu)點(diǎn)，一定程度上也看不到其真正最嚴(yán)重的問題和弱點(diǎn)。從西方法理和模式作為前提來研究中國，說到底是一種脫離實(shí)際的進(jìn)路，僅是從西方的理想類型出發(fā)來認(rèn)識(shí)中國再返回到已經(jīng)給定的理想模型的研究。
來自上述勞動(dòng)和土地爭議對(duì)中國當(dāng)前的正義體系的認(rèn)識(shí)和理解，應(yīng)該可以說要比上面轉(zhuǎn)述的關(guān)乎“強(qiáng)制調(diào)解”問題和批評(píng)重要得多。首先是其對(duì)大量勞動(dòng)者切身利益的巨大影響。研究中國的正義體系整體，我們需要考慮到上述的“法外”情況與問題和其實(shí)際操作。無視中國的實(shí)踐邏輯，僅憑法理和條文——特別是將舶來的法理和條文當(dāng)作絕對(duì)的、普世的真理和法律“科學(xué)”來使用法律邏輯推斷的論析，既看不到中國的優(yōu)點(diǎn)，更看不到其真正重要的弱點(diǎn)。其實(shí)，它也沒有看到西方的實(shí)際，因?yàn)槲鞣降男问交瓦壿嫽幕舅季S，即便是對(duì)其自身，也僅能抓住其被理想化的單一面，看不到其實(shí)際的全面。
當(dāng)然，更看不到和想象不到適用于中國今天和未來的現(xiàn)代式“中華法系”的可能，當(dāng)然也不能看到和想象到超越中西二元對(duì)立的發(fā)展道路。一個(gè)借助多元合一的正義體系，雖然并不符合西方法律所要求的前后一貫的演繹邏輯，但它更符合、貼近中國實(shí)際和實(shí)踐需要，更是其真正的“實(shí)踐邏輯”。也就是說，更符合中國這樣的必須面對(duì)中西方既對(duì)立又合一、既矛盾又必須并存的歷史和現(xiàn)在的實(shí)際。它遠(yuǎn)比西方的理想化、單一面化、演繹邏輯化的形式主義理性法律更符合中國的復(fù)雜現(xiàn)代化過程中的國情，也更具有直面中國實(shí)際的實(shí)用性。它其實(shí)是一個(gè)更能夠結(jié)合、綜合中西方矛盾的道路，更能夠指向一條實(shí)際可行的、融合傳統(tǒng)與現(xiàn)代、中國與西方的超越性正義體系建設(shè)道路。
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